裁判字號： 臺灣 高等法院90年上重訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上重訴字第二一號
上訴人即被告戊○○
己○○右二人共同選任辯護人 吳國輝 上訴人即被告丙○○右一人指定辯護人義務辯護人乙○○右上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第二七號，中華民國九十年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第四五六六號、八十九年度偵字第七三一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同殺人，處有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權捌年，扣案之鐵鎚壹枝沒收。
己○○共同殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之鐵鎚壹枝沒收。
丙○○共同殺人，處有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權陸年，扣案之鐵鎚壹枝沒收。
己○○、丙○○被訴妨害他人行使權利部分均無罪。
事實
一、己○○（綽號「蚵仔」）於民國八十四年二月二十一日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三佰元折算一日確定，於八十四年五月二十二日執行完畢，不知悔改，八十九年二月間，因懷疑 楊政坤 教唆 吳明龍 「有關吳明龍吸食毒品的事」，如被查獲即供稱毒品源自己○○，乃生不滿，竟夥同戊○○（綽號「 臭仔 」）、丙○○（綽號「 小寶 」）共同基於殺人之犯意聯絡，由丙○○於八十九年二月二十七日上午十一時八分許，以不知情之 郭禺伶 名義租用之「0000000000號」行動電話，撥打楊政坤持用之「0000000000號」行動電話，「邀約」楊政坤至臺北縣永和市○○路○段○巷○號旁戊○○居住之小木屋中，執上情相質後，己○○等人不理會楊政坤所為「不是我害你們的，不要找我」等語之辯白，由戊○○持其所有置於屋內鐵架上之鐵鎚猛擊楊政坤後腦，見楊政坤倒地後，戊○○持上開鐵鎚與己○○、丙○○先後走出上開小木屋，戊○○即向己○○索取新台幣（下同）一萬元起身往警局自首。嗣己○○聞見小木屋內楊政坤之呻吟，知楊政坤尚未氣絕，即囑丙○○喚回已離去之戊○○，進入小木屋再朝楊政坤頭部猛擊數下後，始行離去。嗣戊○○於同日十二時許，持行兇所用之鐵鎚，至臺北縣警察局永和分局自首而接受裁判。楊政坤則於嗣後送醫急救後不治死亡。
二、案經戊○○自首、告訴人即楊政坤之父親丁○訴由臺北縣警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及檢察官相驗屍體後自動檢舉（被告己○○、丙○○部份）偵查起訴。
理由
壹、被告戊○○、己○○、丙○○共同殺人部分
一、訊據被告戊○○、己○○、丙○○三人，被告戊○○自白楊政坤係其一人所殺，惟矢口否認有與被告己○○、丙○○共同殺害楊政坤 云云 ；被告己○○、丙○○二人均矢口否認有參與殺害楊政坤之犯行云云，被告戊○○辯稱：「因為楊政坤常常向我勒索，八十九年二月二十七日上午十一時三十分楊政坤又到我的住處要向我勒索，所以我才用鐵鎚敲他的頭，都是我自己一人做的，跟其他二位被告無關，我打完就去警局自首，甲○○都亂講，己○○、丙○○二人沒有在場。因為楊政坤常向我要錢，這次又跟我要十萬元，我一時生氣，才用鐵鎚打他，只有我一人，楊政坤進來就把門關上，我打了一下，楊政坤又上來，我壓他下去，又打他，他有時帶手槍到我這邊，這次我怕他拿手槍出去，楊政坤被我打倒時，我才去隔壁找我弟弟要錢，我弟弟給我一萬元，丙○○何時到我不知道，我弟弟沒有告訴我楊政坤在呻吟，我弟弟給我一萬元時，我就走了，當時我弟弟尚未進去我的小木屋。」云云；被告己○○辯稱：「我實在沒有參與，檢方是依據甲○○的證詞而已，丙○○當天是去找我調現的，楊政坤也經常到我那。」、「沒有（參與誘殺楊政坤），丙○○跟楊政坤何人先到我不知道，當時丙○○是找我調票，丙○○是找我太太調票，我大哥（指戊○○）是油漆工，我哥哥告訴我他打楊政坤時，丙○○有在場。」云云；被告丙○○辯稱：「我沒有參與，我和陽（楊） 添進 是朋友，跟戊○○是因己○○才認識的，我跟楊政坤認識七、八年，常聯絡，我跟他沒有仇恨，也沒有金錢糾紛，之前我跑路也有去楊政坤家住過，當時我因為跑路去找己○○調換（現）而已。」云云，惟查：
㈠、右揭事實，業據告訴人丁○指訴歷歷，與被告戊○○供稱：「我就是用扣案鐵鎚打（楊政坤）的，皮衣就是當天楊政坤穿的。」（原審卷第二宗第一九五頁）、「是的（被害人頭部圓形瘀血就是用鐵鎚打傷的）」、「都是我用鐵鎚打得（的）」等語（原審卷第二宗第二四頁）；被告己○○供稱：「他（指楊政坤）說我販毒，要害我。」（原審卷第一宗第二七四頁）、「（本案）起因是...楊政坤...強迫吳明龍有關吸食毒品的事，如被查獲叫他（吳明龍）說毒品的來源是從我這裡拿給他的，事後吳明龍跑出來後將整個事情告知我，而且也有錄音存證，事後我將該錄音帶拿給我兄長（戊○○）聽，我兄長在氣憤下才在案發時間、地點，持鐵鎚打死楊政坤。」、「...楊政坤的父親買下現由我大嫂居住的房屋前的房子，也要求我大嫂搬出去，我跟我大嫂講，他們又沒有買你的房子為何要搬出去，不用管他，也不用怕他，房子是你的，根本不用搬等語。而這些話可能有被楊政坤他們聽到，而對我懷恨在心，因此才會教唆吳明龍陷害我。」（參見八十九年度偵字第四五六六號卷第二八頁反面、第二
九頁正、反面、第三十頁正面）；被告丙○○供稱：「有（曾於案發當天打電話給楊政坤）」等語在卷（原審卷第二宗第一八八頁）；證人甲○○結證稱：「當時我剛出門時，看見『小寶』（即被告丙○○）之男子在十六號後門『游走』，後來我回屋內再外出時看見『小寶』入秀朗路一段十巷五號旁小木屋內，而『蚵仔』（指被告己○○）之男子從他家（秀朗路一段十巷五號）走出吸根煙後，進入綽號『臭仔』（指被告戊○○）屋內（指上址旁小木屋），約二、三分鐘後，我聽到『臭仔』屋內有人講『不是我害你們的，不要找我』，後『蚵仔』說『是你爸爸害我，我是針對你爸爸，你爸爸若再住永和，我就要給他死』，再來，我就聽到『碰』的一聲，而後『小寶』、『臭仔』、『蚵仔』走出門外，『臭仔』說我要去自首，手拿一枝鐵鎚，後來『臭仔』往前走，『蚵仔』忽然叫『小寶』去叫『臭仔』回來說『人未死，再去把他敲死』，而『臭仔』就再回來進入屋內，我聽到『碰！碰！』兩聲，約一分鐘後，『臭仔』出來向『蚵仔』要一些錢後即離開。後來 楊陳誠 （成）來到門口，『蚵仔』即對他（庚○○）說『我主要是要對付你爸爸，回去告訴你爸爸，若再住這裡，要他死。』，後來『蚵仔』對我說『今天的事，你都沒看見，不可告訴別人，...」（參見八十九年度偵字第四五六六號卷第三三頁反面）、「...『小寶』及己○○走出來，我因怕被發現，就往土地公廟方向走，走到一半，就發現住在對面（十巷八號四樓）的 張樹誠 回來，己○○即將一卷錄音帶交給他（張樹誠）播放，說是楊政坤害他（被告己○○）的錄音，....」（偵字第四五六六號卷第三六頁反面、第三七頁正面〕、「...我有看見己○○、戊○○及『小寶』進出小木屋。」（偵字第四五六六號卷第一二六頁反面〕、「...二十七日十時起床，看到『小寶』跟己○○在小木屋前聊天，拿出一個用報紙包住的東西，說要把該東西藏在小木屋出來的一個圓桶內，......，之後，我就走出小木屋外了，我走去又走回...，看己○○由小木屋出去到他自己家又進來小木屋，他（己○○）先敲門，沒有回應，之後丙○○開門給他進入小木屋，...」（原審卷第一宗第一二二頁）；證人庚○○陳稱：「我於八十九年二月二十七日十一時五十分許，到達永和市○○路○段○巷口，突遭己○○，綽號『蚵仔』，及一名綽號『小寶』男子阻擋去路（本欲往巷內走進），其中己○○對我吼恐（恐嚇）言：『你跛腳我不動你，回去跟你父親〔指被告丁○〕講永和市不讓你們居住』」、「我看見己○○胸懷持有一支兇器，但是何種兇器，我沒有看清楚，」（第四五六六號卷第二六頁反面、第二七頁正面）、「（案發之際）我尚未到（秀郎路一段十巷五號），我子（只）到附近，被告己○○、被告丙○○，被我碰到，己○○喊我外號『豆婆』來了， 陳某 就走過來，己○○走入小木屋，在（再）出來，己○○用報紙包著，我不趕（敢）在（再）往前走，我往後看，陳某也站在我後面，己○○說你駁（跛）腳，我不殺你，我們要殺你爸爸，永和不讓他住。」（原審卷第一宗第八五頁）；證人張樹誠證稱：「己○○在永和市○○路○段○號前交給我這捲錄音帶」、「己○○說錄音帶請我播放」、「這卷錄音帶己○○於二月二十九日下午十五、十六時左右，至板橋市○○○路○段三八之一號我服務的店內取出這卷錄音帶。」、「（己○○交付錄音帶與張樹誠時）現場只有甲○○在場。」（第四五六六號卷第三八頁反面、第三九頁〕、「己○○拿錄音帶給我時，我有聽見己○○或『小寶』其中一人說『庚○○來了！』」等語（第四五六六號卷第六四頁反面、第六五頁正面）等情，互核相符。被害人楊政坤確因純器敲擊致顱內出血及顱骨骨折致死，亦經檢察官督同法醫師相驗、解剖並鑑定死因屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及死因解剖鑑定書在卷足佐，被害人楊政坤死亡時身著皮衣之「裂痕」係「銳器」切割所致，復有法務部法醫研究所八十九年十一月二十九日法醫所八九理字第二一六八號函及所附八九法醫所醫鑑字第一一七一號鑑定書可按。此外，復有刑事警察局ＤＮＡ型別鑑定書、現場照片、被害人楊政坤過世時所著之皮衣照片、現場圖、臺灣大哥大股份有限公司檢附被害人楊政坤持用之「0000000000號」行動電話之通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司檢附郭禺伶名義租用「0000000000號」行動電話之通聯紀錄、三軍總醫院八十九年七月十一日善利字第八九０九０二二號函及所附被害人楊政坤之病歷表影本、郭禺伶之出入境紀錄表等在卷（附八十九年度相字第二八七號卷第五頁、第六頁、第十頁至第十五頁、第二十二頁至第三一頁、八十九年度偵字第四五六六號卷第九頁、第十頁、第五九頁、第八四頁至第八九頁、第一一五頁至第一一七頁、原審卷第一宗第一七六頁至第一七八頁、第一七九頁至第二一九頁、原審卷第二宗第五二頁、第一一一頁至第一三四頁）及扣案之鐵鎚一支附卷可佐。
㈡、查被告己○○於案發之際，確將錄音帶一卷交付證人張樹誠，為被告己○○自承如前，復據證人張樹誠、甲○○證述明確，且審酌被告己○○自陳：「（本案）起因是...楊政坤...強迫吳明龍有關吸食毒品的事，如被查獲叫他（吳明龍）說毒品的來源是從我這裡拿給他的，事後吳明龍跑出來後將整個事情告知我，而且也有錄音存證，事後我將該錄音帶拿給我兄長（戊○○）聽，我兄長在氣憤下才在案發時間、地點，持鐵鎚打死楊政坤。」等情（第四五六六號卷第二八頁反面、第二九頁正、反面、第三十頁正面）；證人甲○○證稱：「我聽到『臭仔』屋內有人講『不是我害你們的，不要找我』，後『蚵仔』說『是你爸爸害我，我是針對你爸爸，你爸爸若再住永和，我就要給他死』」（第四五六六號卷第三三頁反面）；證人庚○○證稱：「己○○對我吼恐（恐嚇）言：『你跛腳我不動你，回去跟你父親講永和市不讓你們居住』」等語（第四五六六號卷第二六頁反面、第二七頁正面），互核三人所陳情節相符，堪認被告三人係因「疑楊政坤教唆吳明龍『有關吳明龍吸食毒品的事』，如被查獲即供稱毒品源自己○○，乃生不滿，而生殺機」至明，是以被告戊○○辯稱係因「楊政坤又到我的住處要向我勒索，所以我才用鐵鎚敲他」云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」，最高法院四十四年度台上字第七０二號著有判例。經查：被害人楊政坤持用之0000000000號行動電話，於八十九年二月二十七日上午十一時八分許，確有郭禺伶租用之0000000000號行動電話撥入，通話時間四十秒之事實，有臺灣大哥大股份有限公司檢附楊政坤持用上開行動電話之通聯紀錄在卷（偵字第四五六六號卷第一一五頁至第一一七頁）暨遠傳電信股份有限公司檢附郭禺伶租用上開行動電話之通聯紀錄在卷（原審卷第一宗第
一七六頁至第一七八頁）可證。此外，被告丙○○亦坦承「這電話是我打的。」等語在卷（原審卷第一宗第二八五頁）、「 郭禺鈴 從紐西蘭回來就借給我（電話），郭禺鈴從八十九年二月二十三出境後，該大哥大就只有我在使用。」（原審卷第二宗第七０頁），證人即郭禺伶之母親 辛丹鳳 亦於原審到庭結證稱：「丙○○有說要買一個大哥大給他（郭禺伶），但我不同意，所以郭禺伶就把大哥大還給丙○○。」等語（原審卷第二宗第八二頁），用詞是「借」或「還」雖有不同，二者供述情節不一，但上開時間，持用、撥打郭禺伶名義租用之上開電話之人，確係被告丙○○所為，並無疑義，參酌郭禺伶自八十九年二月二十三日出境臺灣地區後未再入境之事實，亦有內政部警政署入出境管理局八十九年九月三十日〔八九〕境信昌字第六七三三０號函及所附郭禺伶之出入境資料在卷（原審卷第二宗第五一頁、第五二頁）可按， 益徵 被害人楊政坤過世前接獲之最後一通電話，確係被告丙○○撥打與楊政坤之事實至明。
㈣、又，證人即被害人楊政坤之女友 何佳真 於原審結證稱：「二十七日早上七、八點，（楊政坤）回來，跟我說他很累，不想出門，要我自己去醫院照顧丁○，如果中午他有醒來，就會過去醫院，如果慢點醒來，會慢點過去，他說本來有朋友約他去嘉義，但楊政坤很累，所以沒有出去，本來從丁○住院，楊政坤都會陪我去醫院，但二十七日楊政坤很累，所以沒有去醫院，他說要在家休息。」等語在卷（原審卷第二宗第一六頁），且證人即被害人楊政坤擬至嘉義之朋友 陳文瑞 亦於原審結證稱：「案發（之日）早上，被害人在八點多打電話給我說要到嘉義來玩。在九、十點有用電話留言說不下來了，到下午時， 陳永生 打電話給我說被害人出事，送醫無效。」等語（原審卷第一宗第二七九頁），證人何佳真、陳文瑞二人所證情節互核相符，足認被害人楊政坤確係因被告丙○○撥打上開電話始赴現場，應可認定。
㈤、再查，證人甲○○結證稱：「二十七日十時起床，看到『小寶』跟己○○在小木屋前聊天，拿出一個用報紙包住的東西，說要把該東西藏在小木屋出來的一個圓桶內」等語在卷（原審卷第一宗第一二二頁），由此可知，被告丙○○於案發當日「早上十時」許即到現場，且查被告丙○○持用之0000000000號行動電話，自八十九年二月二十七日上午十時二十九分許起，迄同日晚上九時二十一分許止，所有聯絡通話（含撥打與被害人楊政坤之電話），其轉接之基地台所在均係臺北縣永和市○○路○段○○號十六樓屋頂之事實，有通聯紀錄在卷（原審卷第一宗第一七七頁至第一七八頁）可證，益徵被告丙○○確有於案發當日早上十時許即與被告己○○等著手佈置行兇場所至明。
㈥、再以證人甲○○證稱：「看己○○由小木屋出去到他自己家又進來小木屋，他（己○○）先敲門，沒有回應，之後丙○○開門給他進入小木屋」（原審卷第一宗第一二二頁）、「後來『臭仔』往前走，『蚵仔』忽然叫『小寶』去叫『臭仔』回來說『人未死，再去把他敲死』，而『臭仔』就再回來進入屋內，我聽到『碰！碰！』兩聲，約壹分鐘後，『臭仔』出來向『蚵仔』要一些錢後即離開」（偵字第四五六六號卷第三三頁反面）暨前引事證，益徵被告戊○○、己○○、丙○○均有置被害人楊政坤於死地之故意至明，是以被告己○○、丙○○，自始即以「自己犯罪」之意思而參與右開犯行，即應與被告戊○○同負共同正犯罪責。被告丙○○與己○○等人早於案發當日「早上十時許」，即著
手「佈置」行兇場所，業見前述，據此，被告丙○○去電與被害人楊政坤，意在誘楊政坤「赴死亡約會」，其以「（案發之日打電話予楊政坤）就是要跟他（楊政坤）問是否有安（非他命）」等語置辯暨被告丙○○、己○○否認犯罪，為犯後圖卸之詞，均不足採信。
㈦、關於被告等辯稱：「小木屋不可能容下三人」一節，原審法院曾於八十九年十二月十二日履勘案發現場，履勘時法官、書記官、（選任）辯護人、錄事及戊○○皆可站立木屋內，有原審法院勘驗筆錄在卷（原審卷第二宗第一三七頁〕可證，被告執上情置辯，自難採信。告訴人丁○指訴情節暨證人甲○○、庚○○證述情節，互核相符，復有前揭事證足佐，堪認所訴、所證情節非虛，被告等辯稱丁○等人「亂講」云云，為犯後卸責之詞，難以置信。被告戊○○辯稱：「都是我自己一人做的，跟其他二位被告無關」一節，為迴護被告己○○、丙○○之詞，亦自不足取。
㈧、本件事證明確，被告三人之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、核被告戊○○、己○○、丙○○三人共同殺害楊政坤之行為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，戊○○、己○○、丙○○就所犯殺人犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯，公訴人認被告丙○○之犯行僅係幫助犯而非共同正犯，容有未洽，爰於起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引之起訴法條（最高法院三０上字第一五七四號判例可資佐證），併此敘明。被告戊○○於有權偵查機關發覺犯罪前，自行前往臺北縣警察局永和分局自首而接受裁判之事實，有臺北縣警察局永和分局八十九年二月二十七日八九北警永刑忠字第三七七九號刑事案件報告書在卷（偵字第四五五六號偵查卷第一頁）可證，爰依自首之規定，減輕其刑。被告己○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十四年五月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，殺人罪之法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，就有期徒刑部份，依法加重其刑。
四、原審就殺人部分認被告三人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故同一殺人事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條，最高法院三０上字第一五七四號著有判例。原審判決就此部分漏未引用刑事訴訟法第三百條，且未為引用第三百條之說明，尚有未洽。
五、本件被告戊○○等三人上訴意旨，空言指摘原判決論處共同殺人之罪刑不當，雖為無理由，惟原審判決既有如上之瑕疵而無可維持，應由本院將原判決關於被告三人共同殺人部分予以撤銷改判。爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段，被告戊○○犯後與告訴人丁○成立民事和解，有和解協議書在卷（原審卷第二宗第五四頁至第五七頁）足參，被告己○○犯後放言將毆打證人甲○○之事實，業據即證人甲○○之姑姑 林金枝 證稱：「（楊）添進有來找我一次，他（指己○○）說我兒子（指證人甲○○）有到法院來作證，（楊）添進說要打 阿文 」等語在卷（原審卷第一宗第二六三頁）暨其等犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告己○○經宣告處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，被告戊○○、丙○○因己○○所疑前情，即生殺機，依其犯殺人罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權各如主文所示。
六、扣案鐵鎚一支，為被告戊○○所有供其與被告己○○、丙○○共犯右開殺人犯行所用之物，依法宣告沒收。至扣案之檳榔刀一把，經法務部法醫研究所驗覆「送鑑檳榔刀之刀刃，經以O-Tolidine檢驗血跡，均呈陰性反應。」、「檳榔刀之刀刃及刀套內面，經以顯微鏡檢，均未發現足資與送鑑皮衣相互連結之跡證。」，有法醫證物審查鑑定書足佐（原審卷第二宗第一一五頁），均不能證明係供被告等犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
七、末按，刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，最高法院八十八年七月二十日第四次刑事庭會議著有決議。查被告丙○○於七十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑壹拾伍年，迭經減刑而為有期徒刑十一年四月，確定後，服刑至七十七年九月十二日假釋出獄。首次假釋期間，即七十八年間，復因施用毒品案，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年二月，確定後入監服刑（刑期起算日為七十八年五月二日，指揮書執畢日期為八十一年三月十七日），與前述經撤銷假釋之殘刑五年一月二日，接續執行（刑期起算日為八十一年三月十八日，指揮書執畢日期為八十六年四月十九日），於八十二年八月十九日再度獲准假釋。嗣二度假釋期間，即八十五年間，又犯麻醉藥品管理條例案，經本院判處有期徒刑二月，如易科罰金以三佰元折算一日，確定後入監服刑（刑期起算日為八十五年十月二十五日，指揮書執畢日期為八十五年十二月二十四日），與前述經撤銷假釋之殘刑三年三月二十五日，接續執行（刑期起算日為八十五年十二月二十五日，指揮書執畢日期為八十八年十二月二十七日），於八十八年二月三日，三度獲准假釋。嗣再因案經撤銷假釋，殘刑有期徒刑十月十四日之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足佐，據刑案紀錄簡覆表載「板橋地檢八十八年執更字二五四七號執行，因麻藥（安）案，確定判決撤銷假釋，應執行有期徒刑十月十四日，八十九年一月二十四日結案，結案情形為『通緝』．備註：撤銷假釋執行殘刑」等語，顯未執行完畢，按諸前引最高法院決議意旨，應不認被告丙○○該當於累犯，起訴書認係累犯，容有誤會，附此敘明。
貳、被告己○○、丙○○被訴共同妨害自由部分
一、公訴意旨略以：被告己○○、丙○○二人於民國八十九年二月二十七日上午，在臺北縣永和市○○路○段○巷內，適與行經該巷之楊政坤之兄庚○○相遇，己○○與丙○○二人共同基於妨害人行使權利之犯意聯絡，於該巷內阻檔庚○○，並由己○○持預先藏好用報紙包裏之不明物體，抵住庚○○並告知「你殘廢，我不對付你，要找你爸爸」等語，以阻止其繼續往前揭小木屋方向前進，而妨害庚○○自由通行之權利。因認被告己○○、丙○○二人共同犯有刑法第三０四條之妨害自由罪云云。
二、訊據被告己○○、丙○○堅決否認有何共同妨害庚○○行使權利之犯行，被告丙○○辯稱：「我根本沒有跟他（庚○○）講話，我看到庚○○就要離開，我不記得有說『 豆伯 』來了。我要離開，所以跟他（指庚○○）擦肩而過」等語；被告戊○○辯稱「我沒有對庚○○講什麼話，我手中也沒有拿東西」等語。
三、公訴人認被告己○○、丙○○二人犯有共同妨害他人行使權利，無非以被害人庚○○之指訴及證人甲○○之證言為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院三十年上字第八一號及四十年臺上字第八六號著有判例。經查：
㈠、就被告丙○○部分，證人庚○○於本院結證稱：「丙○○走向我的時候，並沒有說我不可以進去，他都沒有跟我說，也沒有任何手勢」等語在卷（本院卷第八五），足徵被告丙○○並無對庚○○有任何行為之辯解不虛，自可採信，被告丙○○對庚○○既無任何說話或行動，殊難認定被告丙○○有妨害庚○○行使權利之犯行。
㈡、就被告己○○部分，證人庚○○於本院結證稱：「我並沒有要進去戊○○的屋內，我只是要經過那裡而已，己○○手裡拿用報紙包著東西，不知道是什麼東西，他（己○○）拿著報紙包著東西，在罵我時，就拿著那包東西，指著我說，『你跛腳，我不對付你，叫你爸爸不要在永和住，再看到你爸爸，一定要讓他死』，他沒有說『不可以走過來，要走過來，就要對你不利』的話，因為我要急著回去，問我父親，為何他（己○○）要這樣說」等語在卷（本院卷第八七頁至八十八頁），本件既是庚○○自己急著要回去問其父親究竟是出了什麼事，所以才掉頭就走，且被告己○○亦無任何阻止庚○○行進之言語或行動，足徵被告己○○所辯並無妨害庚○○行使權利等語不虛，自可採信。
㈢、此外，復查無其他積極證據足證被告確有何公訴人所指訴妨害他人行使權利之犯行。
五、原審不查，就此部分遽而為被告己○○、丙○○二人論罪科刑之判決，尚有未合，被告己○○、丙○○二人上訴，堅決否認此部分之犯罪，指摘原審此部分之判決不當，尚非無據，原判決關於被告己○○、丙○○妨害他人行使權利之部分既有可議，自應由本院予以撤銷，並依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第六十二條前段、第三十七條第一項、第二項、第三項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
當事人就共同殺人部分得上訴，就妨害自由部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十年八月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。