裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第195號民事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：確認抵押權擔保不存在
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字 第一 九五號
上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間確認抵押權擔保不存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第一六五三號，第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人等在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、訴外人 陳錦芳 與上訴人所簽立之保證書，係以債務人雙鵬實業股份有限公司(下稱雙鵬公司)於現在（包括過去）及將來之二億元限額為保證，並聲明願捨棄民法編第二十四節「保證」節內有關保證人之權利，是為未定期限之限額保證，而非定期限之保證，上訴人允許債務人延期清償並不影響保證人之責任，原審顯有誤解。
二、訴外人陳錦芳保證之借款共十筆，長期七年借款一筆三、五○○萬元，短期一年借款九筆共二、五四○萬元，短期借款部分延期清償，未經陳錦芳同意，陳錦芳即使不須負保證責任，惟長期借款三、五○○萬元部分，並無延期清償之事實，則陳錦芳自仍應就三千五百萬元債務負保證責任。
參、證據：除援用原審提出者外，補提陳錦芳保證借款借據等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、訴外人 姜瓊珠 （嗣變更為陳錦芳）與上訴人八十三年一月廿日簽訂之「抵押權設定契約書」之「其他約定事項」第一條，雖有概括最高限額抵押權之約定，惟因抵押權人與債務人間，並無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，致抵押權無一定之法律關係可資從屬，違背抵押權從屬性之本質。且上開概括最高限額抵押權擔保之範圍無所不包，甚至及於任何偶發性之債務（如侵權行為或不當得利），非被上訴人所未能預見，並妨害抵押權交換價值之有效利用，顯已超出被上訴人簽約之本意，使被上訴人負擔非其能力所能控制之危險，違反平等互惠原則，應屬無效。
二、系爭抵押權擔保之範圍應僅限於陳錦芳之借款債務，而不及保證債務，而陳錦芳是在八十四年六月三日始與上訴人簽立保證書，為雙鵬公司借款保證人，則陳錦芳之保證責任於八十三年一月廿日上訴人與姜瓊珠簽訂抵押權設定契約書時，尚不存在，被上訴人無法預見嗣後會有此保證責任之發生，且陳錦芳亦未向被上訴人告知其保證責任，如謂系爭抵押物擔保之範圍可及於被上訴人事前無法預期其發生，且嗣後未能得知其已發生之保證責任，豈公平、合理乎？
三、上訴人主張訴外人陳錦芳於八十四年六月十三日與上訴人所簽立保證書，聲明願捨棄民法債編第二十四節「保證」節內有關保證人之權利云云，此等規定，顯係上訴人以定型化契約，排除民法第七百四十二條及保證之從屬性，有違誠信原則應屬無效。
四、陳錦芳於八十四年六月十三日與上訴人簽訂保證書後，即深覺不妥，一再向上訴人及雙鵬公司表示不願續予保證，經雙鵬公司之負責人姜瓊珠與上訴人溝通後，上訴人亦同意自八十五年一月份起，不再以陳錦芳為保證人，此觀諸上訴人與雙鵬公司自八十五年起借據或展期約定書，皆無陳錦芳之簽名、蓋章之事實益明。倘若陳錦芳仍為保證人，上訴人自會要求陳錦芳在借據及展期約定書上補簽章，以維其權益，今上訴人毫無異議接受借據及展期約定書，適足以證明上訴人同意陳錦芳不再任保證人至灼，且依證人即雙鵬公司之會計 賴懿玉 亦證實上訴人同意自八十五年起不再以陳錦芳為保證人。
理由
一、被上訴人起訴主張：附表一所示四筆土地係被上訴人所有，附表二所示建物原係訴外人陳錦芳所有，嗣於八十五年十一月二十日移轉登記予被上訴人甲○○。被上訴人及訴外人陳錦芳於八十三年一月二十日以上開附表一、二之不動產設定本金最高限額抵押權一千九百二十萬元予上訴人，擔保債務人姜瓊珠對上訴人借款之清償，權利存續期間自八十三年一月二十日起至一百十三年一月二十日止。嗣於八十四年一月二十三日變更抵押權利內容，將債務人由姜瓊珠變更為陳錦芳；再於八十九年一月三十一日將系爭抵押物之本金最高限額，由一千九百二十萬元變更為一千四百二十萬元，又於八十九年十二月十三日將抵押權額變更為六百九十萬元。嗣訴外人陳錦芳分別在八十四年一月二十八日及八十八年五月二十八日向上訴人借貸六百萬元及八百三十萬元，經一部清償後，尚有六百三十萬元未獲清償。詎料上訴人在八十九年四月三日以訴外人陳錦芳在八十四年六月十三日書立保證書，擔保借款人雙鵬公司對上訴人所負一切債務之清償，在保證金額二億元範圍內負連帶清償責任，而雙鵬公司自八十四年十月起陸續向上訴人借款，共計一千六百四十萬元未清償為由，聲請拍賣系爭抵押物。惟查上開抵押權設定契約書及保證書均屬定型化契約，排除民法第七百四十二條及保證之從屬性，有違誠信原則，依消保法規第十二條第二項第二款及民法第二百四十七條之一之規定，均屬無效，故上開抵押權所擔保之範圍，僅及陳錦芳對上訴人之借款，應不包括陳錦芳對第三人雙鵬公司之保證責任，況雙鵬公司對上訴人借款原係定有期限之債務，上訴人同意雙鵬公司展期清償，並未取得陳錦芳之同意，依民法第七百五十五條規定，陳錦芳亦不負保證責任。詎上訴人將陳錦芳對雙鵬公司之上開保證借款債務，列為拍賣系爭抵押物之債權，自有違誤，爰依民事訴訟法第二百四十七條，求為判決確認第三人陳錦芳於民國八十四年六月十三日與上訴人書立保證書，連帶保證上訴人對雙鵬公司之借款債權，於上訴人就被上訴人甲○○、乙○○所有如附表一及被上訴人甲○○所有如附表二所示之不動產，於民國八十三年一月二十一日所設定本金最高限額新台幣陸佰玖拾萬元所擔保之債權範圍內不存在。
二、上訴人則以：伊與債務人間之債務尚未結算（尚未執行查封），被上訴人無即受確認判決之法律上利益，且訴外人陳錦芳與上訴人所簽立之保證書，係以債務人雙鵬公司於現在（包括過去）及將來之二億元額度內為保證，並聲明願捨棄民法編第二十四節「保證」節內有關保證人之權利，是為未定期限之限額保證，而非定期限之保證，是以上訴人就其中一千六百四十萬元之債務允許雙鵬公司延期清償，陳錦芳仍應負保證人之責任，況訴外人陳錦芳保證之借款共十筆，長期七年借款一筆三、五○○萬元，短期一年借款九筆共二、五四○萬元，短期借款部分延期清償，陳錦芳未予同意，即使不負保證責任，惟長期借款三、五○○萬元部分並無延期清償之事實，則陳錦芳仍應就三千五百萬元債務負保證責任，從而，系爭六百九十萬元之抵押債權仍然存在等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張附表一所示四筆土地係被上訴人二人所有，附表二所示建物原係訴外人陳錦芳所有，嗣於八十五年十一月二十日移轉登記予被上訴人甲○○。被上訴人二人及訴外人陳錦芳於八十三年一月二十日以上開附表一、二之不動產設定本金最高限額抵押權一千九百二十萬元予上訴人，擔保債務人姜瓊珠對上訴人所欠借款之清償，權利存續期間自八十三年一月二十日起至一百十三年一月二十日止。嗣於八十四年一月二十三日變更抵押權利內容，將債務人由姜瓊珠變更為陳錦芳；並於八十九年一月三十一日將本金最高限額由一千九百二十萬元變更為一千四百二十萬元，嗣上訴人在八十九年四月三日以訴外人陳錦芳在八十四年六月十三日書立保證書，擔保借款人雙鵬公司對上訴人所負一切債務之清償，在保證金額二億元範圍內負連帶清償責任，而雙鵬公司自八十四年十月陸續向上訴人借款共計一千六百四十萬元未清償為由，聲請拍賣系爭抵押物，並經法院裁定准予拍賣等情，業據被上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、土地及建物登記謄本、台灣苗栗地方法院八十九年度拍字第一一七號裁定及裁定確定證明書等影本為證（見原審卷第十八頁、第二十頁、第二十二頁、第三十一頁、第三十七頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人雖抗辯稱：對債務人之債務尚未結算（目前尚未執行查封），故被上訴人欠缺提起本件訴訟之確認利益云云。惟按受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字一二三七號判例參照）。故私法上之法律關係存否不明，以致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，且該危險得以確認判決除去者，被上訴人即有確認判決之法律上利益，而得提起確認之訴。至所謂法律關係之存否不明確，只需該法律關係在當事人間主觀的不明確，即為已足，不以客觀不明確為必要；亦即在當事人間，就某法律關係之存否曾有不同之主張者，即得認為有保護之必要。經查，上訴人曾在八十九年四月三日以:訴外人陳錦芳在八十四年六月十三日書立保證書，，擔保借款人雙鵬公司對上訴人所負一切債務之清償，在保證金額二億元之範圍內負連帶清償責任，嗣雙鵬公司自八十四年十月陸續向上訴人借款，共計一千六百四十萬元未清償為由，向台灣苗栗地方法院聲請拍賣系爭抵押物，業據被上訴人提出台灣苗栗地方法院八十九年五月五日八十九年度拍字第一一七號民事裁定影本一份為據，而被上訴人則抗辯系爭抵押物擔保債權之範圍應不及保證債務，且上開借款延期清償未獲陳錦芳之同意，陳錦芳不應負保證之責任，既與上訴人之主張有所不同，則不論系爭抵押物是否已實施查封，因上訴人既已取得准予拍賣抵押物之裁定，系爭抵押物有隨時遭上訴人聲請拍賣之虞，被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，且該危險得以確認判決除去者，被上訴人即有確認判決之法律上利益，揆諸前開法條、判例及說明，應認為被上訴人有提起本件確認訴訟之確認利益，爰就被上訴人主張上開抵押權所設定本金最高限額六百九十萬元所擔保之債權範圍內不存在是否有理分論如次：
五、查本件被上訴人主張訴外人陳錦芳於民國八十四年六月十三日與上訴人書立保證書，連帶保證上訴人雙鵬公司對上訴人之借款債權，於上訴人就被上訴人甲○○、乙○○所有如附表一及被上訴人甲○○所有如附表二所示之不動產，於民國八十三年一月二十一日所設定本金最高限額新台幣陸佰玖拾萬元所擔保之債權範圍內不存在，無非以：上開抵押權設定契約書及保證書係屬定型化契約，排除民法第七百四十二條及保證之從屬性，有違誠信原則，依消保法規第十二條第二項第二款及民法第二百四十七條之一之規定，均屬無效，故上開抵押權所擔保之範圍，應僅限於陳錦芳之借款債務，不包括陳錦芳對第三人雙鵬公司之保證責任，再者，雙鵬公司向上訴人借款，原屬定有期限之債務，上訴人同意雙鵬公司展期清償，並未取得陳錦芳之同意，依民法第七百五十五條規定，陳錦芳亦不負保證責任為其論據，因之，本件所應審究者有二：(一)被上訴人所簽訂之系爭抵押權設定契約書及訴外人陳錦芳於八十四年六月十三日與上訴人簽立之保證書是否無效？(二)如認為有效，被上訴人擔任雙鵬公司向上訴人借款之連帶保證人，在最高限額抵押權金額六百九十萬元範圍內應否負保證責任？茲分述如下：
㈠、按銀行與物上保證人間所訂定之最高限額抵押權設定契約書，乃物上保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對物上保證人並不負任何義務，物上保證人亦無從因最高限額抵押權設定契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，物上保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用。被上訴人主張本件最高限額抵押權設定契約書依消費者保護法第十二條規定，應屬無效云云，顯無可採。
㈡、民法第二百四十七條之一係規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，依該條規定，僅就顯失公平之條款部分之約定規定為無效，並不當然宣告全部契約均無效。查被上訴人雖主張兩造間所簽訂之抵押權設定契約書，並無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，致抵押權無一定之法律關係可資從屬，違背抵押權從屬性之本質。且上開概括最高限額抵押權擔保之範圍無所不包，除保證債務外，甚至及於任何偶發性之債務（如侵權行為或不當得利），非被上訴人所未能預見，妨害抵押權交換價值之有效利用，顯已超出被上訴人簽約之本意，使被上訴人負擔非其能力所能控制之危險，違反平等互惠原則，應屬無效等語。惟查兩造簽訂之最高限額抵押權設定契約書第一條約定：「擔保物提供人（即被上訴人）所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即陳錦芳）對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（即上訴人）(包括總行及所屬各分支機構)現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」，已明定債務人對抵押權人所負之保證債務，為最高限額抵押權效力所及，而提供抵押物供人擔保，本負有相當之風險，此為被上訴人所預見，無涉平等互惠原則，況被上訴人為擔保陳錦芳之債務，提供抵押物予上訴人設定本金最高限額六百九十萬元抵押權登記，其對上訴人之責任，僅以提供擔保之標的物為限，上訴人於債務人不履行債務時，雖得就擔保物取償，但對於被上訴人則無請求其代為履行債務之權利，縱擔保物變價所得之價值，不能滿足其債權時亦同，是上開抵押權設定契約書之約定並未加重抵押人之責任，被上訴人主張上開約定違反民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，顯難採信。
㈢、被上訴人復主張訴外人陳錦芳於民國八十四年六月十三日與上訴人書立之保證書，聲明願捨棄民法債編第二十四節「保證」節內有關保證人之權利云云，此等規定，顯係上訴人以定型化契約，排除民法第七百四十二條及保證之從屬性，有違誠信原則，應屬無效等語。經查新修正之民法債編增訂第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。
」，此項規定，依民法債編施行法第三十三條之規定，對於民法修正施行前成立之保證，均有適用，故若違反上開條文規定之約定者，應視為違反禁止規定而無效，惟此之所謂無效，係指債權人與保證人之權利義務，應回歸適用民法保證乙節之相關規定，並非謂債權人與保證人所簽訂之保證契約當然無效，以本件為例，陳錦芳與上訴人在八十四年六月十三日簽立保證書，約明「在債務未清償以前，決不自行退保，雖登報聲明退保，亦不影響本保證責任，且貴行得任意允許債務人延期清償」等，顯然違反民法第七百三十九條之一規定，應認此部分之約定為無效，惟陳錦芳與上訴人簽訂之保證契約仍然有效，而應回歸適用民法保證乙節之相關規定，故被上訴人主張上開保證契約全然無效，陳錦芳應負之保證債務，非本件系爭抵押權效力所及，即非可採。
六、查被上訴人主張雙鵬公司陸續對上訴人借款多筆，其中有四筆由陳錦芳擔任連帶保證人，上訴人允許雙鵬公司展期清償，並未取得陳錦芳之同意，依民法第七百五十五條規定，應不負保證責任等語。上訴人則抗辯上開借款延期，雖未經陳錦芳之同意，但仍在保證期限內，陳錦芳仍應負保證責任云云。經查陳錦芳與上訴人簽訂之保證書雖約明「貴行（指上訴人）得任意允許債務人延期清償」云云，然該項約定違反禁止規定，此部分之約定應屬無效，應回歸適用民法保證乙節之相關規定，已如前述，而民法第七百五十五條規定「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」，故雙鵬公司對上訴人短期借款，其中四筆借款（借款金額分別為二百一十萬元、三百三十萬元、三百萬元及三百萬元），均有約定借款期間（借款期間分別為八十四年十月十七日起至八十五年十月十七日止、八十四年十月十八日起至八十五年十月十八日止、八十四年十月十九日起至八十五年十月十九日止，及八十四年十二月十三日起至八十五年十二月十三日止），係定有期限之債務，而上訴人於允許雙鵬公司展期清償此四筆債務時，陳錦芳並未在借款展期約定書上簽名或蓋章表示繼續作雙鵬公司之連帶保證人，有上訴人提出借據四紙、借款展期約定書十一紙（以上均為影本）附卷可憑。是被上訴人就此四筆定有期限之債務，允許雙鵬公司延期清償，顯未經原連帶保證人陳錦芳之同意，依上開規定，陳錦芳自毋庸再就此四筆債務負保證責任，該四筆保證債務顯不在系爭抵押物所擔保債權之範圍。惟查雙鵬公司向上訴人之借款共十筆，短期一年借款九筆共二、五四○萬元、長期七年借款一筆三千五百萬元（見本院卷第八十頁至第九十頁及第九十一頁），縱使短期借款部份延期清償，未獲陳錦芳同意，陳錦芳就此債務已毋庸負保證責任，惟長期借款三千五百萬元部分，陳錦芳仍擔任連帶保證人，該項借款債務既未獲清償而繼續存在，陳錦芳仍負有保證債務，該項保證債務為系爭抵押權所及，從而被上訴人主張訴外人陳錦芳於民國八十四年六月十三日與上訴人書立保證書，連帶保證上訴人雙鵬公司對上訴人之借款債權，於上訴人就被上訴人甲○○、乙○○所有如附表一及被上訴人甲○○所有如附表二所示之不動產，於民國八十三年一月二十一日所設定本金最高限額新台幣陸佰玖拾萬元所擔保之債權範圍內不存在，即非正當，應予駁回，原審判決確認上開抵押債權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十二日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月二十四日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。