裁判字號：臺灣雲林地方法院94年簡上字第57號民事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣雲林地方法院民事判決94年度簡上字第57號上訴人保證責任雲林縣清潔勞動合作社法定代理人戊○○○訴訟代理人丁○○被上訴人雲林縣斗六市公所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國94年9月22日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭94年度六簡字第184號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年3月間辦理「94年度轄區道路、公園及其他休閒場所環境美化及樹木病蟲害維護」採購招標（以下簡稱：系爭採購），其中就採購明細表編號2所列「Chlorpyrifos25%w/w、Deltamethrin0.7%w/w」藥劑1項，因國內製造廠商僅有1家，已違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭之規定；且上訴人於得標與被上訴人簽訂系爭採購契約後，就上開藥劑要求欲以同樣藥效之同等品替代，被上訴人竟不接受，被上訴人所為亦違反同法第26條第3項之規定。系爭契約既有違政府採購法之相關規定，依民法第71條規定應屬無效。又上訴人於簽約後，曾於94年5月23日向被上訴人陳報開工，卻未獲回覆，上訴人復於94年6月6日催告被上訴人限期協助上訴人施工，否則於94年6月25日即依民法第507條第2項解除契約，因被上訴人亦不理會，是系爭契約即自該日起經上訴人解除。為此，被上訴人應將上訴人於投標時所提供之履約保證金返還等語。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）133,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造於系爭契約第7條約定：「樹木病蟲害防治藥劑，應於本所通知日起7日內交貨驗收」，被上訴人即依約於94年4月1日以斗六市公字第0940007746號函，及於94年5月2日以斗六市公字第0940010464號函通知上訴人交貨驗收，但上訴人卻未交貨，被上訴人乃再於94年5月12日以斗六市公字第0940011340號函，限上訴人於94年5月18日前交貨完畢，否則依系爭契約第16條約定解除契約，並沒收履約保證金。詎上訴人仍置之不理，被上訴人遂於94年5月19日以斗六市公字第0940012045號函通知上訴人自即日起解除契約，並依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第4項規定沒收履約保證金。系爭履約保證金既經被上訴人依約沒收，則上訴人之請求返還為無理由等語，資為抗辯。
並於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：系爭採購明細表編號2所列「Chlorpyrifos25%w/w、Deltamethrin0.7%w/w」藥劑，
國內僅「薇爾登股份有限公司」（下稱：薇爾登公司）在製造，並授權由「臺灣藍與綠股份有限公司」（下稱：藍與綠公司）經銷，屬獨家生意，是系爭招標，被上訴人已涉綁標，復未於招標文件載明得以同等品替代，有違政府採購法第26條及該條執行注意事項第8項規定，應屬無效。再者，上訴人於94年5月12日、13日左右，曾將系爭採購之藥劑送至被上訴人處，請求驗收，並就系爭編號2藥劑，欲以濃度較高之藥劑調配給付，卻為被上訴人拒絕，是系爭契約之未能履行，並不可歸責於上訴人。另被上訴人對上訴人之催告及通知，並未合法送達上訴人，則系爭契約即未經合法解除，被上訴人自不得沒收履約保證金。並請求調查薇爾登公司授權經銷商之日期，及薇爾登公司、藍與綠公司之銷項、進項發票資料，以證明系爭藥劑僅單一公司製造、經銷等語。
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣133,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：系爭採購明細表編號2所列藥劑，被上訴人係摘自行政院環境保護署所編「環境用藥製造許可證、環境用藥輸入許可證一覽表」，採購適合被上訴人需用之藥劑，如上訴人對系爭招標文件內容有疑義或認有違反法令情事，自應依被上訴人之公告期限，於開標前以書面向被上訴人提出，而上訴人於開標前並未提出，可見系爭招標並無綁標及違反政府採購法之情事。又上訴人於履約階段，並未就系爭編號2藥劑，向被上訴人提出欲以購買單一藥劑混合調配使用之請求。再者，對於上訴人之催告、通知，被上訴人均按法定程序送達，本件係因上訴人未依約履行義務，經被上訴人解除契約並沒收履約保證金，則上訴人自無權請求返還該保證金等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭採購契約及招標文件均為真正。
㈡系爭採購明細表編號2所列「Chlorpyrifos25%w/w、Deltam
ethrin0.7%w/w」藥劑，係摘錄自行政院環境保護署之「環境用藥製造許可證、環境用藥輸入許可證一覽表」。
六、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在於系爭採購是否違反政府採購法第26條第2、3項之規定？以及被上訴人之解除系爭契約並沒收履約保證金是否合法？等項，茲分段敘述如下：
㈠系爭採購並未違反政府採購法第26條第2、3項之規定：
上訴人主張系爭採購違反政府採購法第26條第2、3項之規定，固據其提出行政院環境保護署94年5月23日環署毒字第0940038009號書函，證明系爭「Chlorpyrifos25%w/w、Deltamethrin0.7%w/w」藥劑，全國僅薇爾登公司製造生產，並請求調取薇爾登公司與經銷商間之授權日期，及該公司與「藍與綠公司」間之進、銷項發票等資料為證，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
⒈政府採購法第26條第2項固規定：「機關所擬定、採用或適
用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」，惟擬定之採購是否限制競爭，其判斷標準，依「政府採購法第26條執行注意事項」第3項前段之規定，則以：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」，亦即採購之規格，有無限制競爭，並非以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據，而係以有無逾越招標機關所必須者為認定標準。查，被上訴人之系爭採購，其樹木病蟲害防治對象之一為「白蟻」，而針對防治白蟻，被上訴人所採購之藥劑，計有系爭採購明細表編號1之「Chlorpyrifos44.9%w/w」及編號2之「Chlorpyrifos25%w/w、Deltamethrin0.7%w/w」等藥劑，並於該明細表備註欄1表明：「編號1、2項藥劑，摘錄自行政院環保署環境用藥製造、輸入許可證一覽表，本1、2項藥劑，須限環境衛生用藥《登記防治白蟻》」，有該採購明細表在卷可稽（見原審卷第83頁反面）。再參照上訴人所提之上開行政院環境保護署書函，其上載明具有防治白蟻功效之藥劑成分、濃度，分別為「Chlorpyrifos25%w/w」、「Chlorpyrifos25%w/w、Deltamethrin0.7%w/w」及「Chlorpyrifos44.9%w/w」等項，有該書函在卷可參（見原審卷第56頁）。相互參核以觀，被上訴人系爭採購就防治白蟻部分，實已包括行政院環境保護署公告之全部藥劑在內，是系爭採購堪認符合被上訴人之防治目的。本件被上訴人所採購上開藥劑之成分、濃度，既係參照行政院環境保護署公告之內容擬定，並符合該機關特定採購之目的，自難認有限制競爭之情形。本件事證已臻明確，上訴人聲請調取薇爾登公司與藍與綠公司間之經銷授權以及進、銷項發票等資料一節，核無必要，應予駁回。是上訴人主張系爭採購違反政府採購法第26條第2項而無效等節，並無足採。
⒉再按政府採購法第26條第3項規定：「招標文件不得要求或
提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」一項，係指招標文件原則上不得要求或提及「特定」之「商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者」，但於「無法以精確之方式說明招標要求」時，則應例外在招標文件內註明「或同等品」一項，以避免限制競爭。查，被上訴人之系爭採購，所採購如該明細表編號1至5項所示之藥劑，除規格（容量）、單位（桶、瓶、包）、數量、單價外，均僅記載「成分、濃度」，而未有記載特定之「商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者」等情形，有上開明細表在卷可憑（見原審卷第83頁反面）。顯見系爭採購係得以藥劑之「成分、濃度」為精確之說明，而非「無法以精確之方式說明招標要求」，於此情形，自無於招標文件加註「或同等品」之必要。至於上訴人固主張曾欲以調配較系爭明細表編號2成分為高之藥劑替代給付，而為被上訴人拒絕一節，惟被上訴人則否認上訴人有提出該項給付，且上訴人復未能舉證以實其說，是上訴人之主張自難採信。況兩造既就系爭明細表編號2之藥劑成分、濃度已達成合意，則上訴人未經同意即欲片面更改契約之給付內容，亦屬無據。從而，上訴人主張系爭採購未記載得以同等品替代，及被上訴人未同意其以同等品給付，有違政府採購法第26條第3項規定情事而屬無效等節，亦無可採。
㈡被上訴人解除契約，並沒收履約保證金為有理由：
上訴人主張提出給付本件採購之藥劑，而為被上訴人拒絕；且陳報開工通知被上訴人協助，被上訴人亦不協助，以及其未受合法通知、催告，被上訴人不得解除契約等情，固據其提出陳報開工等函件及援用證人甲○○之證言為證，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
⒈兩造於系爭契約第7條第1項第1款約定：「公園及行道樹
樹木病蟲害防治工作，應於本所通知日起7日內將病蟲害防治藥劑交貨驗收，並於藥劑驗收合格日起算60日曆天噴灑完成。」（見原審卷第101頁），亦即兩造約定上訴人之義務履行順序，係先交付病蟲害防治藥劑，並於藥劑驗收合格後再進行噴灑。查，兩造於94年3月25日簽訂系爭契約後，被上訴人即於94年4月1日以斗六市公字第0940007746號函，通知上訴人應於7日內給付本次採購之病蟲害防治藥劑，該通知並於同年4月4日送達上訴人，有該函件及郵件回執在卷可參（見原審卷第25、26頁）。上訴人於接獲該通知後，固於同年5月12日、13日左右，偕同證人甲○○將藥劑送至被上訴人處提出給付，惟上訴人提出給付之藥劑數量，證人甲○○結證稱：「（受命法官問：上訴人向你買了之後有無叫你送到何處？）我是於94年5月10日向經銷商叫貨，於5月12、13日左右送到斗六市公所，當時我送去的除了環境用藥沒有外，其餘都有送去」「我自己送去，上訴人訴代已經在那裡等了，當時我去辦公室找斗六市公所主辦人員，但他說藥品不齊全他不要驗收」「（受命法官提示原審卷宗第83頁反面採購明細表，問：賣給上訴人的是哪些藥品？）編號
1、3、4、5、6都有，只有編號2沒有。」等語（見本院卷第121頁及反面），亦即上訴人當時因所提出給付之藥劑，欠缺系爭明細表編號2之藥劑一項，致未能驗收。於此情形，因上訴人未依兩造約定之採購項目提出給付，且未完成驗收，自難認上訴人已就藥劑部分完成給付。是依證人甲○○之證言，仍不足資為上訴人有利之認定。又，上訴人於上述藥劑未能完全驗收之後，復未提出給付，故此，系爭契約之未能履行，應係可歸責於上訴人。再，上訴人既未就應先為履行之藥劑部分完成給付，則其嗣後之片面向被上訴人陳報開工乃至於逕為解除契約等節，與兩造之系爭約定有違，於法未合，亦屬無據。
⒉又，被上訴人於上訴人未依約履行上開交付藥劑之後，被上
訴人乃再於94年5月12日以斗六市公字第0940011340號函，催告上訴人應於94年5月18日前交貨完畢，否則依系爭契約第16條約定解除契約，並沒收履約保證金。詎上訴人仍置之不理，被上訴人遂於94年5月19日以斗六市公字第0940012045號函，通知上訴人自即日起解除契約，並依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第4項規定沒收履約保證金，此等情事，有各該函件在卷可佐（見原審卷第27、28頁）。上訴人雖主張上開催告及解除契約之意思表示未經送達云云，惟按非對話而為意思表示，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項前段定有明文。且所謂「達到」，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（最高法院58年台上字第715號判例參照）。若表意人以書信為意思表示或意思通知，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕收受，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可以了解其內容，亦應認為已達到而發生效力，最高法院著有86年度台抗字第628號裁定足資參循。經查，被上訴人上開94年5月12日及94年5月19日之2件函件，於寄發後，因上訴人不在，元長郵局乃分別於94年5月17日、同年5月23日發單通知上訴人招領，有各該函件之信封影本在卷可稽（見原審卷第117頁、第119頁）。揆之上述，被上訴人之上開催告及解除契約之意思表示，依法即已達到上訴人，並自94年5月23日發生解除系爭契約之效力。是上訴人主張被上訴人之催告及解除契約之意思表示，未合法送達，且系爭契約未經合法解除等節，為無可採。
⒊再查，廠商（即上訴人）無正當理由而不履行契約者，機關
（即被上訴人）得解除契約之全部；因可歸責於廠商之事由，致全部解除契約者，廠商所繳納之履約保證金全部不予發還。兩造於系爭契約第16條第1項第9款、第11條第3項第
4款分別約定有明文。本件如上所述，系爭契約之未能履行，係可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人解除系爭契約之全部，自屬合法。且按兩造之上開約定，於可歸責於上訴人之事由所致之解除契約，被上訴人就上訴人所繳納之履約保證金，即全部不予發還，故此，被上訴人之沒收系爭履約保證金，於法有據。從而，上訴人之請求返還，為無理由。
七、綜上所述，本件被上訴人沒收上訴人之系爭履約保證金，於法有據，原審亦為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月24日
民事第二庭
審判長法官紀文勝
法官冷明珍法官陳銘壎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月24日
書記官王秀如