裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第648號刑事判決
裁判日期：民國96年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第648號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
另案在臺灣高雄女子監獄執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國95年4月10日95年度簡字第2132號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
95年度偵緝字第21號，移送併辦案號：95年度偵字第5881號）提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：
㈠、94年9月28日上午5時45分許，與甲○○（另案審理中）共同基於上開犯意聯絡，由丁○○騎乘機車搭載甲○○至高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，而由甲○○以不詳方式，開啟 歐靜蓉 所有之車牌號碼00-0000號車門，著手竊取該自用小客車，嗣因甲○○欲尋找工具啟動該自用小客車，遂要求丁○○進入車內以為接應，待丁○○進入該自用小客車後，渠2人尚未竊得該自用小客車之際，即為據報前來之員警發現，甲○○見狀遂立即逃離該處，而丁○○則未及離去，為警當場查獲。
㈡、94年10月26日凌晨零時30分許，與戊○○（另案審理中）、甲○○共同基於上開犯意聯絡，在屏東縣○○鎮○○○街○○巷○號前，由丁○○、甲○○在旁把風，而由戊○○持客觀上足供為兇器使用之T型扳手、鐵撬、起子，先毀壞 陳瑜欣 （原名： 陳月鳳 ）所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（引擎號碼：VM-AK26733號）之防盜系統後，再以T型扳手撬壞車門鎖進入車內，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉出電門鎖內的白色塑膠盒，以起子插入塑膠盒發動引擎之方式（上開毀損部分未據告訴），共同竊取上開自用小客車得手，供渠等代步之用，直至該自用小客車內之汽油耗盡為止，方將之棄置在屏東縣東港鎮船頭里處。嗣於94年11月1日夜間10時30分許，為警在上開處所尋獲前開自用小客車。
㈢、94年12月6日上午6時許，與戊○○共同基於前開犯意聯絡，在高雄市○○區○○街○○○號前，由丁○○在旁把風，而由戊○○持客觀上足供為兇器使用之T型扳手、鐵撬、起子，先毀壞 陳紀乃云 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（引擎號碼：VA-AN27000號）之防盜系統後，再以T型扳手撬壞車門鎖進入車內，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉出電門鎖內的白色塑膠盒，以起子插入塑膠盒發動引擎之方式，共同竊取前開自用小客車得手。嗣上開自用小客車，由戊○○出借與丙○○（另案審理中）使用，而於94年12月14日上午10時30分許，丙○○駕駛該車行經高雄縣○○鄉○○○路之泰豐資源回收場前，為警當場查獲，並扣得前開自用小客車（已發還陳紀乃云，然原DY-9267號車牌未尋獲）。
㈣、94年12月14日下午1、2時許，與戊○○、甲○○共同基於前開犯意聯絡，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號前，由丁○○、甲○○在旁把風，而由戊○○持客觀上足供為兇器使用之起子1把，下手行竊 謝昌憲 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（引擎號碼：VA-AM38635號），然因該自用小客車車鑰匙未拔取，戊○○遂以鑰匙開啟車門並啟動引擎而竊取該自用小客車得手。嗣丁○○於94年12月26日下午5時10分許，因遭通緝為警緝獲後，帶同警方人員在高雄市○○區○○街口，查獲前開自用小客車（已發還謝昌憲，然原6M-3092號車牌未尋獲）。
㈤、94年12月14日下午5、6時許，與戊○○、甲○○共同基於上開犯意聯絡，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號前，由丁○○、甲○○在旁把風，而由戊○○持客觀上足供為兇器使用之T型扳手1把，損壞 李岳霖 所有之車牌號碼00-000
0號自用小客車（引擎號碼：VA-AM32075號）之車門後，再由甲○○持T型扳手發動引擎，共同竊取該自用小客車，得手後，將之供甲○○作為代步使用。
㈥、94年12月16日凌晨5時許，與戊○○共同基於前開犯意聯絡，在高雄市○○區○○路○○○號前，由丁○○在旁把風，而由戊○○持其所有、客觀上足供為兇器使用之T型扳手1把，損壞 王麗君 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（引擎號碼：VA-AM38704號）之門鎖、電門鎖、排檔鎖及遙控器後，共同竊取該自用小客車，得手後，先由戊○○將該自用小客車開走，於翌日再由戊○○將之交與丁○○，供丁○○作為代步使用。嗣於94年12月26日下午5時10分許，丁○○因遭通緝為警在高雄市○○區○○○路路口查獲，並扣得上開自用小客車（已發還王麗君，然原ZF-6321號車牌未尋獲）。
㈦、94年12月14日（即竊得上開車牌號碼00-0000號自用小客車之時間）至同年月21日間某日，與甲○○共同基於上開犯意聯絡，在高雄縣○○鄉○○路附近，由丁○○持客觀上足供為兇器使用之扳手1把，而由甲○○在旁把風之方式，竊取 林明榮 所有之ZS-1470號車牌0面，得手後將之懸掛在前開竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車上。嗣於94年12月21日夜間8時30分許，甲○○因遭通緝，在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號為警緝獲，並扣得前開車牌號碼00-0000號自用小客車及ZS-1470號車牌0面（已分別發還李岳霖、林明榮所委託之 陳華山 ，然ZX-7735號車牌則未尋獲）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局，及陳紀乃云、謝昌憲、李岳霖、王麗君訴由高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑及移送併辦。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○、戊○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告丁○○於本院審理中主張其無證據能力。而證人甲○○、戊○○於本院審理中作證時，所為證述內容雖多與渠等警詢中所陳相異，然本院審諸渠
2人於偵訊中，隨即就其各自於警詢中所供承參與之犯行為不同之陳述，且依渠等警詢筆錄所示，渠等多有於無其他不利於渠等之證據可為佐證狀況下，即承認參與某起竊盜犯行之情，惟渠等若係因知所悔悟而自白該等犯行，衡情當不至於偵訊中隨即翻異前詞，是以渠等於警詢中何以為該等陳述？有無任意供承自身與他人犯行，以求令人產生其犯後態度良好之情狀？實非無疑，因此，渠等於警詢中所為陳述，要難認有何較可信之特別情況存在，而與刑事訴訟法第159條之2規定不符，此外，渠2人於警詢中之陳述，復查無其他依法得為證據之情事，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為證據（然依此規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，是渠2人於警詢中之陳述，自仍得作為渠等於本院審理時所為證詞之彈劾證據）。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件證人王麗君、李岳霖、歐靜蓉、陳瑜欣、陳紀乃云、謝昌憲、陳華山於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而卷附之贓物認領保管單，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，並同意將該等陳述作為證據，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
三、另按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人甲○○、戊○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且於本院審理中，復到庭接受被告詰問，對被告之詰問權已有所保障，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
四、末按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件卷附之車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單、車輛尋獲通報單、查詢車輛認可資料、車輛協尋證明單，係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且經本院提示後，公訴人及被告均對其證據能力不爭執、同意引為證據，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承有參與前開犯罪事實㈤、㈥所示犯行，僅關於犯罪事實㈤部分，陳稱：本案係伊與證人甲○○共同為之，證人戊○○並無參與云云。經查：
㈠、前揭犯罪事實㈥部分，除被告前開自白外，並經告訴人王麗君於警詢（見偵6卷第146、147頁）、偵訊中（見偵3卷第60頁背面）證述明確，核與證人戊○○於本院審理中證述情節相符（見本院卷第115頁），復有告訴人王麗君出具之贓物認領保管單（見偵6卷第150頁）及車輛協尋電腦輸入單（見偵6卷第149頁）、車輛尋獲電腦輸入單（見偵6卷第152頁）在卷可稽，則被告上開自白顯與事實相符，堪以採信。被告此部分犯行事證明確，洵堪認定。至告訴人王麗君前開自用小客車為警尋獲時，雖係懸掛被害人 黃雅娟 遭竊之YW-2435號車牌，然被告稱該車牌係證人戊○○將告訴人王麗君前開自用小客車交與其使用時，即懸掛於該自用小客車上，而卷內亦無證據證明被告有竊取上開車牌情形，且檢察官就此部分亦未聲請簡易判決處刑或移送併辦，是本院尚難論認被告有無竊取前開車牌，附此敘明。
㈡、上開犯罪事實㈤部分，除被告上揭供述外，並經告訴人李岳霖於警詢中證述明確（見偵6卷第165、166頁），核與證人戊○○（見偵6卷第341頁）、甲○○（見偵6卷第332頁）於偵訊中所述情節相符，且有告訴人李岳霖出具之贓物認領保管單及車輛尋獲通報單在卷足按（見偵6卷第167、
168頁）。雖被告及證人甲○○於本院審理中，均陳稱證人戊○○未參與此部分竊盜犯行（見本院卷第109頁、第112、113頁），而證人戊○○亦稱：伊僅與被告一起在高雄市○○區○○路竊取過1輛黑色的汽車，除此之外，沒有與被告一同為其他竊取汽車犯行云云（見本院卷第115頁），然被告前於警詢中陳稱：竊取上開自用小客車時，戊○○有下手行竊等語（見偵6卷第56頁），而證人甲○○也於偵訊中證述：伊有與被告、戊○○一起在高雄縣○○鄉○○○路竊取前開自用小客車，該車於伊為警緝獲時，有一併遭查獲等語（見偵6卷第332頁），甚而戊○○於偵訊中亦自承：前開自用小客車，係伊與甲○○下手行竊，由伊先持T型扳手將車門撬開後，再由甲○○持T型扳手發動車子等語（見偵
6卷第341頁），再參以證人戊○○於本院審理中證稱：伊於偵訊中所言，係出於自由意志而為陳述等語（見本院卷第
115頁），且其於該次偵訊中，對於其所涉之多起竊盜犯行，均多所否認，衡諸此等情狀，若其未參與此部分竊盜犯行，當不至於在該次偵訊中為上開陳述，是此部分之竊盜犯行，應以被告於警詢、證人甲○○、戊○○於偵訊中所述較為可採，被告及證人甲○○於本院審理中所述，要屬迴護證人戊○○之詞，而證人戊○○於本院審理中所陳，則係卸飾己責之詞，均無從採信。綜上，被告此部分犯行，事證明確，足堪認定。
二、另訊據被告矢口否認有何上開犯罪事實㈠至㈣、㈦所示犯行，辯稱：犯罪事實㈠部分，伊當時只是騎乘機車搭載甲○○去該處，之後甲○○就將車牌號碼00-0000號自用小客車的車門打開，並要伊坐在車上等他，不久員警就前來將伊查獲，伊並未參與竊取該自用小客車；至於犯罪事實㈡至㈣及犯罪事實㈦部分，伊未於該等自用小客車遭竊時在場，亦未曾有竊取車牌情形，此等部分與伊並無關連云云。經查：
㈠、前開犯罪事實㈠所示犯行，除被告上開供述外，業據被害人歐靜蓉於警詢中證述：伊所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，係於94年9月27日夜間10時許，由伊將之停放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前之空地，而警方於94年9月28日上午5時45分許，在伊上開自用小客車內查獲之被告，伊並不認識等語（見警卷第3頁），及證人甲○○於本院審理中證述：案發當時，伊有與被告在小港路147巷16號附近，之後伊發現有警察，就趕快跑走等語（見本院卷第111頁）明確，並有現場查獲相片在卷可稽（見警卷第13至15頁）。
雖被告以前詞置辯，然其於本院審理中另陳述：案發之前，因為甲○○要至案發地點偷車，才會要伊騎乘機車搭載伊至該處，之後甲○○將上開自用小客車車門打開，要伊進去，其則是要下車去拿工具竊取該車，但此時警察就來了等語（見本院卷第123、124頁），則被告既於事前即知悉證人甲○○欲竊取上開自用小客車，於行竊過程中，又無故依證人甲○○指示坐上該自用小客車，顯然係欲在車內接應證人甲○○以行竊該車，是其與證人甲○○就竊取前開自用小客車，有犯意聯絡及行為分擔甚明。至證人甲○○於本院審理中，雖證稱：伊當時係至案發地點尋訪友人，不知道被告為何坐上前開自用小客車云云（見本院卷第111頁），惟證人甲○○既係欲至案發地點尋訪友人，何以不向被告借用機車自行前往即可？實無要求被告同行必要；況其於見到據報前來之員警後，即迅速逃離該處，足徵其係於該處為不法行為，方會有如此反應，是其與被告至案發地點之目的，自以被告之陳述較為可採。綜上，被告此部分犯行事證明確，堪以認定。
㈡、前開犯罪事實㈡所示犯行，業據被害人陳瑜欣於警詢中證述：伊所有之車牌號碼00-0000號、紅色喜美自用小客車，係於94年10月26日凌晨零時30分許，在屏東縣○○鎮○○○○○街○○巷○號前遭竊，而該車遭竊前有上鎖等語（見偵6卷第249至251頁）明確，核與證人甲○○於偵訊中證述：伊與丁○○、戊○○，在屏東縣○○鎮○○○街，有一起偷1輛紅色喜美自用小客車，之後該車為伊等開到沒有汽油，就將之丟在路邊，又戊○○竊取車輛之方式，係先破壞車輛之防盜系統，再以T型扳手撬開車門鎖進入車內，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉出電門鎖內的白色塑膠盒，以起子插入塑膠盒發動行竊等語（見偵6卷第
330、333頁）相符，並有查詢車輛認可資料在卷可佐（見偵6卷第255頁）。雖被告以前詞置辯，且證人戊○○於本院審理中，也證述僅與被告一同竊取前開車牌號碼00-0000號自用小客車，而證人甲○○於本院審理中，亦證述：伊除與被告一同竊取車牌號碼00-0000號自用小客車外，未再與被告一起竊取其他車輛云云（見本院卷第112頁）。然查，證人甲○○於本院審理中另證述：伊於偵訊中所為之證述，均係除於自由意志，且所述均實在等語（見本院卷第114頁），則其於本院審理中翻異前詞，改稱未與被告、證人戊○○一同竊取上開自用小客車云云，是否可採，實非無疑；此外，參以證人甲○○於前開偵訊中，對於其本身及被告、證人戊○○所涉多起竊盜案件，均一一指出每人參與之情形，且多有澄清何人未參與何次竊盜犯行之情形（見偵6卷第32
9至334頁），足認其該次偵訊中之陳述，並無誣指他人或一概輕率承認自己犯行之情，則其既仍於該次偵訊中坦認有與被告、證人戊○○為此竊盜犯行，益徵其於該次偵訊中所為之證詞係屬可信；況且，證人甲○○初於警詢中亦稱：伊與戊○○、丁○○，於94年10月26日，在屏東縣○○鎮○○○街，竊取1輛紅色自用小客車，之後將之棄置在屏東縣東港鎮船頭里，竊取該車時，係由戊○○下車行竊，伊與丁○○擔任把風等語（見偵6卷第13頁），要與其前開偵訊中所述情節相符，亦足證其於前開偵訊中所述，自較其於本院審理中所言為可採；至證人戊○○於本院審理中證述僅與被告共同為1次竊車犯行云云，非但與其歷於警詢、偵訊中所述相互矛盾，且亦顯與事實有違，業如上述（即上開犯罪事實㈤部分），是其於本院中為證詞，自無可採。綜上，被告此部分犯行事證明確，堪可認定。
㈢、前開犯罪事實㈢所示犯行，業據告訴人陳紀乃云於警詢中證述：伊所有之車牌號碼00-0000號、銀色喜美自用小客車，係於94年12月6日上午6時許，在高雄市○○區○○街○○○號前失竊等語（見偵6卷第124頁）明確，核與證人甲○○於偵訊中證述：車牌號碼00-0000號自用小客車，丁○○曾開來給伊使用，之後伊又開去霖園飯店找戊○○，而當時丙○○跟戊○○說其沒車可用，所以將該車開走，嗣並於林園鄉某資源回收場前為警查獲。伊將該車開去霖園飯店時，戊○○曾表示丁○○有竊取該車，並詢問該車為何會在伊手上，故伊知道該車是戊○○與丁○○去偷的，但丙○○有無參與竊取該車犯行，伊並不清楚，又戊○○竊取車輛之方式，係先破壞車輛之防盜系統，再以T型扳手撬開車門鎖進入車內，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉出電門鎖內的白色塑膠盒，以起子插入塑膠盒發動行竊等語（見偵3卷第24頁、偵6卷第329、330、333頁），及證人丙○○於偵訊中證述：伊所駕駛而遭警方查獲之車牌號碼00-0000號自用小客車，係在霖園飯店向戊○○所借得，並非伊所竊取，而發動該車之方式，係以尖銳物品插入該車電門鎖內之一塑膠物品，就可發動車子等語（見偵6卷第32
2頁）相符，並有告訴人陳紀乃云出具之贓物認領保管單（見偵6卷第126頁）及車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲通報單（見偵6卷第129、130頁）在卷可稽。被告雖以前詞置辯，且證人戊○○於本院審理中，亦證述未與被告共同為此部分犯行，然證人甲○○於前開偵訊中，並無故為虛偽陳述而誣陷被告及證人戊○○之情，業如前述，且其所陳關於上開自用小客車如何會交由證人丙○○使用之情節，又與證人丙○○所述互符一致，益徵其所言堪可採信；另參以證人戊○○於警詢中陳稱：伊與丁○○有於94年12月6日，在高雄市○○區○○街○○○號前，竊取車牌號碼00-0000號自用小客車等語（見偵6卷第38、39頁），則足證人戊○○於本院審理中之證述，顯係卸責之詞，並無可採。因此，被告此部分犯行事證明確，應堪認定。
㈣、前開犯罪事實㈣所示犯行，業據告訴人謝昌憲於警詢、偵訊中證述：伊所有之車牌號碼00-0000號、白色喜美自用小客車，係於94年12月14日夜間8時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路發現失竊等語（見偵6卷第158頁、偵3卷第61頁）明確，核與證人甲○○於偵訊中證述：94年12月14日下午，伊與丁○○、戊○○在屏東地區，有共同竊取1部自用小客車，當時原本係由戊○○持1把起子下車行竊，但因被告發現鑰匙插在車門上，所以沒有使用到該起子，就竊得該車等語（見偵3卷第23頁背面）相符，並有告訴人謝昌憲出具之贓物認領保管單（見偵6卷第164頁）、車輛協尋證明單、車輛尋獲電腦輸入單（見偵6卷第160、161頁）在卷可稽。雖被告以前詞置辯，且證人戊○○於本院作證時，否認有與被告共為此次竊盜犯行，而證人甲○○於本院審理中亦證述：此次竊盜犯行，係伊與戊○○所為，被告並沒有與渠2人一同去該處云云（見本院卷第113頁），然證人甲○○於上開偵訊中所陳竊取前揭自用小客車之過程，甚為特殊，若非被告果有參與此次竊盜犯行，其如何為該等陳述？則其於本院審理中所述，是否可信，實非無疑；此外，參以被告於警詢中自承：上開車牌號碼00-0000號白色自用小客車，是伊與甲○○、戊○○於94年12月14日下午1、2時許，在屏東縣省道旁一家小吃部唱歌後，因戊○○、甲○○臨時起意而竊取等語（見偵2卷第10、11頁），則被告、證人甲○○於本院審理中稱，為此部分竊盜犯行時，被告並不在場云云，與被告前開於警詢中所述，顯有不符，益徵渠2人於本院審理中所述難以採認；再者，車牌號碼00-0000號自用小客車，係於被告為警緝獲時，由被告帶同警方人員起出，有警詢筆錄在卷可證（見偵2卷第10頁），則被告倘與該車之失竊全然無關，其如何知悉該車於失竊後之所在位置？亦足證被告上開警詢中及證人甲○○前開偵訊中所為之陳述，較渠
2人於本院審理中所述為可採；至證人戊○○於本院審理中證述僅與被告共同為1次竊車犯行云云，顯無可信，業如前述。從而，被告此部分犯行，罪證明確，足堪認定。
㈤、前開犯罪事實㈦所示犯行，業據證人即被害人林明榮之姊夫陳華山於警詢中證述：林明榮有所有之ZS-1470號車牌，係於94年12月間，在高雄縣○○鄉○○路附近失竊等語（見偵
6卷第186頁）明確，核與證人甲○○於偵訊中證述：查獲之ZS-1470號車牌，係伊與被告一同至高雄縣鳥松鄉所竊取，當時由被告持扳手拔取而竊得，並將之懸掛在伊遭緝獲時所查獲之車牌號碼00-0000號自用小客車上等語（見偵3卷第23頁背面、偵6卷第333頁）相符，並有證人陳華山出具之贓物認領保管單（見偵6卷第190頁）在卷可稽。被告雖以前詞置辯，然證人甲○○於前開偵訊中，並無故為虛偽陳述而誣陷被告之情，業如前述，且其所陳情節，又與上開車牌號碼00-0000號自用小客車、ZS-1470號車牌之查獲情狀互符一致，益徵其所言堪可採信，是被告空言否認此部分犯行，自無可採。被告此部分犯行，事證明確，足以認定。
三、論罪科刑部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑法第2條第1項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定處斷。本件被告所犯刑法第
320條第3項、第1項、第354條之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33條第5款規定，定其罰金刑之最低度刑。至亦於95年7月1日施行之刑法施行法第1條之1之規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題，是應依現行、有效之刑法施行法第1條之1此一裁判時法，取代罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，提高上開規定之最高度罰金刑（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。
㈡、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。被告與證人甲○○、戊○○持以為上開竊盜犯行之T型扳手、鐵撬、起子、扳手，既足以破壞車門鎖、敲斷方向盤鎖、拔取車牌，顯見其均係質地堅硬，且有相當長度而便於施力之物品，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無訛。是核被告前開犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；其前開犯罪事實㈡、㈣所為，係犯刑法第
321條第1項第3款、第4款之結夥、攜帶兇器竊盜罪；其前開犯罪事實㈢、㈥所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之毀損罪；其前開犯罪事實㈤所為，係犯係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥、攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之毀損罪；其前開犯罪事實㈦所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。至併案意旨謂被告上開竊盜犯行，應論以修正前刑法第322條之常業竊盜罪部分，併案意旨為此認定，主要係以上開失竊之自用小客車於尋獲時，其內有價值之音響、VC
D螢幕、喇叭等零件，多有遭拔取而未能尋獲之情，及證人戊○○、甲○○於警詢中曾陳述有將上開物品變賣換取現金花用等事證為依據，然證人戊○○、甲○○於警詢中之陳述，並無證據能力，業如上述，而前開失竊自用小客車內之音響、VCD螢幕、喇叭等物雖未能尋獲，惟此與被告是否有關，卷內則無證據可為證明，自無從為不利於被告之認定，因此，被告雖為上開多次竊盜犯行，惟尚難認定其有以竊盜為常業而賴以維生之情，當無由論認其前開竊盜犯行，應以常業竊盜罪處斷，附此敘明。
㈢、被告就前開犯罪事實㈠、㈦所示犯行，與證人甲○○間，就前開犯罪事實㈢、㈥所示犯行，與證人戊○○間，就前開犯罪事實㈡、㈣、㈤所示犯行，與證人甲○○、戊○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至前開刑法修正時，雖於第28條將「正犯」之定義，由「2人以上共同實施犯罪之行為者」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者」，然此一修正，對實務上「共同正犯」之意涵不生影響（參見該條修法說明），是不生新舊法比較之問題，併予敘明。
㈣、按刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，被告上開多次竊盜、毀損犯行倘予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利，是若該等竊盜、毀損犯行得依舊法論以連續犯時，自應依刑法第2條第1項前段規定，以舊法規定處斷。
次按，上開刑法之修正，亦刪除舊法第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開竊盜、毀損犯行，若認具有牽連犯之關係，依修正前之規定，應從一重罪處斷；而依修正後之刑法，則應予分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定未有利於被告，此時即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用舊法關於牽連犯之規定處斷。查本件被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以情節較重之結夥、攜帶兇器竊盜罪論以一罪，並加重其刑；而被告先後多次毀損犯行，亦時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，亦應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪，有方法目的之牽連關係，依據前揭說明，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續結夥、攜帶兇器竊盜罪處斷。併辦部分（即被告前開犯罪事實㈡至㈦所示犯行）既與聲請簡易判決處刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，自為聲請效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
㈤、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴原審認被告上開竊盜犯行，應論以常業竊盜罪，尚有未合；⑵原審未及審酌被告於本院審理中，因另案遭判處有期徒刑確定，致對被告為緩刑之宣告，與法有違；⑶原審對檢察官所移送併辦之如附表所示之被告涉嫌犯行，亦予論罪科刑，尚有未妥（詳後述）。是檢察官以不應對被告諭知緩刑為由，指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，且原判決另有上開未恰之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟一再與他人共同竊取被害人財物，所為實無可取，且犯後未能坦承所有犯行，態度難認良好，復參以其所竊取之財物價值、對被害人所造成之損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥、被告及證人甲○○、戊○○所用以為上開竊盜犯行之T型扳手、鐵撬、起子、扳手等工具，除為上開犯罪事實㈥所示犯行所使用之T型扳手1把係屬證人戊○○所有外（此為證人戊○○於本院審理中證述明確，見本院卷第115頁），其餘工具均無證據證明係被告或其共犯所有，自未合於宣告沒收之要件；而證人戊○○所有、供為上開犯罪事實㈥所示犯行之前開T型扳手1把，並未扣案，為避免日後執行困難，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
四、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5881號併案意旨另以：被告與戊○○、甲○○、丙○○分別基於竊盜及毀損之犯意聯絡，或單獨、或2人、或3人、或4人，於如附表所示之時、地，以如附表所示之方式毀損如附表所示之物品（部分未據告訴），而竊取被害人 洪雅芳 、 吳慶堂 、 黃正憲 、 楊秀婷 、 漢維企 業有限公司、 林素女 所有之如附表所示之物，並將所竊得之自用小客車內有價值之如音響、VCD螢幕、喇叭等零件變賣花用，並賴以維生，以之為常業，因認被告此部分涉犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪嫌及刑法第354條之毀損罪嫌，且與本案聲請簡易判決處刑之被告竊盜犯行間，有常業犯之實質上一罪關係，請求予以併案審理等語。訊據被告堅詞否認有何如附表所示之犯行，辯稱：伊未曾竊取、毀損如附表所示之物品等語。經查：
㈠、併案意旨認被告涉有如附表編號1所示犯行，無非係以證人即被害人洪雅芳之夫 楊璨鴻 於警詢、偵訊中之證述（見偵6卷第85、304頁）、證人戊○○、甲○○於警詢中之證述（見偵6卷第13、41頁），及證人甲○○於偵訊中證述：伊印象中，並未在屏東縣內埔鄉竊取自用小客車，應該是戊○○、丁○○一起去偷的云云（見偵6卷第330頁），然證人戊○○、甲○○於警詢中之證詞並無證據能力乙節，業如上述，自無從採為不利於被告之認定；又證人楊璨鴻前開證述內容，僅得證明車牌號碼00-0000號自用小客車有失竊情形，尚無從以之認定係何人竊取該車；另證人甲○○前開證述，顯屬臆測之詞，且無從得知其為此推論之依據何在，而其嗣於本院審理中，又稱：被告與戊○○是否有一起偷車、偷車的過程如何，伊均不清楚等語（見本院卷第113頁），自難以該無任何依據之推測性陳述，為何不利於被告之認定。因此，依卷內所存事證，尚難認定被告有如附表編號1所示犯行。
㈡、併案意旨認被告涉有如附表編號5所示犯行，無非係以證人即漢維企業有限公司負責人 袁鐵中 於警詢、偵訊中之證述（見偵6卷第178頁、偵3卷第61頁）、證人甲○○於偵訊中證述：原車牌號碼00-0000號自用小客車，丁○○曾交給1名叫 歐建宏 之人使用，而於將該車交與歐建宏使用前，丁○○有換過車牌等語（見偵6卷第333頁），及原車牌號碼00-0000號自用小客車（即告訴人謝昌憲所有之自用小客車）為警扣獲時，係懸掛XJ-8658號車牌乙情為據，然依證人袁鐵中前開證述內容，僅得證明XJ-8658號車牌有失竊情形，尚無從證明係何人行竊該車牌；而證人甲○○上開證詞及原車牌號碼00-0000號自用小客車為警查獲時之情況，至多亦僅得證明被告曾持有該遭竊之XJ-8658號車牌，並將之換裝於原車牌號碼00-0000號自用小客車上，然因一般人持有他人遭竊物品之緣由非僅一端，舉凡買受、租賃、借貸、行竊所得、收受或故買贓物等，均不無可能，自無從以此推論上開遭竊之XJ-8658號車牌係被告所竊得，是依卷內所存之證據，尚難遽認被告有如附表編號5所示之犯行。
㈢、併案意旨認被告涉有如附表編號2、3、4、6所示犯行，無非係以被害人吳慶堂（見偵6卷第170頁）、黃正憲（見偵6卷第120頁）、楊秀婷（見偵6卷第133頁）、林素女（見偵6卷第174頁）、證人戊○○（見偵6卷第37至43頁、偵3卷第46頁）、甲○○（見偵6卷第12至16頁）於警詢中之證述為據，然證人戊○○、甲○○於警詢中之證詞並無證據能力乙節，業如上述，自無從採為被告不利之認定；又證人吳慶堂、黃正憲、楊秀婷、林素女前開證述內容，僅得證明如附表2、3、4、6所示物品有失竊情形，尚無從以之認定係何人竊取該等物品，此外，卷內又無任何證據，足資證明被告有何此等部分之犯行，自難遽為不利於被告之認定。
㈣、綜上所述，檢察官所為之舉證，尚不足以證明被告有為併辦意旨所指之上開犯行，難認與前開有罪部分，有何實質上一罪或裁判上一罪關係，是前開併案意旨所指被告犯行，本院即無從併予審理，應退回由檢察官另為處理。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；本件被告除聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實外，尚有其他具有連續犯之裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，本院認不宜量處6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第40項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第35
4條，修正前（下同）刑法第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月19日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官張金柱法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月19日
書記官陳昱良附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬───┬────┬─────────────┐│編號│時間│地點│所有人│竊得物品│竊取方式│├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│1│94年11│屏東縣內埔鄉│洪雅芳│車牌號碼│由戊○○破壞防盜系統後，持│││月21日│黎明村黎東路││YP-6025│T字扳手破壞4個車門鎖進入│││某時│561號││號自用小│車內，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋││││││客車1輛│打開，用鐵撬敲斷方向盤鎖後│││││││，拉出電門鎖內的白色塑膠盒│││││││，以起子等尖銳物品插入塑膠│││││││盒發動行竊，由丁○○在旁把│││││││風│├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│2│94年11│高雄市左營區│吳慶堂│車牌號碼│由戊○○、甲○○、丁○○及│││月27日│民族一路1911││ZB-5611│丙○○4人以不詳方式竊取│││上午7│號前││號自用小││││時許│││客車1輛││├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│3│94年12│高雄縣鳳山市│黃正憲│車牌號碼│由戊○○破壞防盜系統後，持│││月5日│中崙二路580││ZA-9028│T字扳手翹開車門鎖進入車內│││晚間7│巷口││號自用小│，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開│││時許前│││客車1輛│，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉│││某時││││出電門鎖內的白色塑膠盒，以│││││││起子等尖銳物品插入塑膠盒發│││││││動行竊，由丁○○、丙○○在│││││││旁把風（毀損部分未據告訴）│├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│4│94年12│屏東縣屏東市│楊秀婷│車牌號碼│由戊○○破壞防盜系統後，持│││月6日│廣東路839之1││P4-0113│T字扳手翹開車門鎖進入車內│││晚間9│號前││號自用小│，將覆蓋電門鎖之塑膠蓋打開│││時許│││客車1輛│，用鐵撬敲斷方向盤鎖後，拉│││││││出電門鎖內的白色塑膠盒，以│││││││起子等尖銳物品插入塑膠盒發│││││││動行竊，由丁○○在旁把風（│││││││毀損部分未據告訴）│├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│5│94年12│高雄市一心二│漢維企│XJ-8658│由丁○○以不詳方式竊取│││月11日│路42號前│業有限│號自用小││││晚間8││公司│客車車牌││││時許│││2面││├──┼───┼──────┼───┼────┼─────────────┤│6│94年12│高雄市苓雅區│林素女│XS-2673│由戊○○、丙○○、丁○○以│││月15日│河南路226號││號自用小│不詳方式竊取│││上午7│││客車車牌││││時許│││2面││└──┴───┴──────┴───┴────┴─────────────┘