裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年重上字第70號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度重上字第70號上訴人國邦化學股份有限公司法定代理人 蘇慧玲 訴訟代理人 顧立雄 律師
郭雨嵐 律師 汪家倩 律師被上訴人 張筆鋒 兼上一人訴訟代理人 張碧香 被上訴人 徐碧珠 上列二人訴訟代理人 蔡清河 律師被上訴人 鍾和豐 訴訟代理人蘇暉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度重訴字第118號）提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 張國鋒 於民國74年1月26日設立西屋化學工業股份有限公司，嗣更名為國邦化學股份有限公司（下稱 台灣 國邦公司）。台灣國邦公司設立時係由張國鋒以100萬元為現金出資，被上訴人張碧香、張筆鋒及徐碧珠均為台灣國邦公司掛名股東，實際上並未出資，其後於74年11月、76年12月及82年9月三度增資。張國鋒於88年9月29日死亡，張碧香於同年12月間繼任為董事長，徐碧珠則為監察人，張筆鋒為董事並兼任總經理，被上訴人鍾和豐則擔任財務副總經理。渠等與伊之間有委任或僱傭關係，執行職務時應盡善良管理人之注意義務，被上訴人於取得台灣國邦公司經營權後，竟擅自台灣國邦公司之銀行帳戶提領鉅額資金以支付設立境外公司所需之資本、顧問費、規費及年費，而於90年7月25日在 薩摩亞 （Samoa）投資設立 摩佳禮 股份有限公司（下稱摩佳禮公司），並私自將摩佳禮公司之股東登記為台灣國邦公司、被上訴人張筆鋒、徐碧珠及鍾和豐，並以被上訴人張筆鋒為董事長。被上訴人於執行職務時，違背其善良管理人之注意義務，竟以摩佳禮公司為獨資股東，於91年6月間在大陸東莞設立東莞國邦粉體塗料有限公司（下稱大陸國邦公司），接管台灣國邦公司早於86年間在當地所投資設立之東莞長安烏沙國邦粉體塗料廠（下稱粉體塗料廠）之所有設備、營運、人員及資產，並使台灣國邦公司為大陸國邦公司代購原料、成品、物料及支付薪資，致台灣國邦公司對大陸國邦公司之應收帳款高達153,757,509元，而遭被上訴人掏空，致伊受有上開損害，渠等謀侵占伊之財產，以上開侵占、背信、偽造文書等手法，造成伊之重大損失，應負共同侵權行為之責，又渠等利用其任職台灣國邦公司之董事長、監察人、董事兼任總經理、財務副總經理等職務之期間，掏空台灣國邦公司資產之行為，違反對台灣國邦公司之忠實義務，於執行職務時致台灣國邦公司受有重大損害，應負侵權行為及債務不履行損害賠償責任，伊受有153,757,509元之損害，先行一部請求42,306,972.5元等語。爰依共同侵權行為及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人42,306,972.5元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之判決（原審判命被上訴人張筆鋒應給付上訴人38,577,588元，及自95年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘請求【張筆鋒對此不利之判決，未聲明不服，就張筆鋒部分之判決，已確定】。上訴人對其敗訴部分提起上訴。並聲明：㈠原判決主文第二項、第五項均廢棄。㈡被上訴人張碧香、徐碧珠、鍾和豐應與張筆鋒連帶給付上訴人38,577,588元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人張筆鋒、張碧香、徐碧珠、鍾和豐另應連帶給上訴人3,729,384.5元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面㈠張筆鋒、張碧香、徐碧珠則均以：上訴人主 張渠 等以侵占、
背信、偽造文書等方式，共同侵害其權利，惟渠等於91年12月間由上訴人解任，上訴人提起本件訴訟係於95年1月9日，顯已逾2年之時效，渠等自得拒絕給付。又長安烏沙國邦粉體塗料廠係張筆鋒個人投資1,000,000元在大陸設立，張國鋒基於兄弟情誼，派遣台灣國邦公司人員輪流到大陸短期技術訓練支援，墊款代購原料、設備及支付台幹赴大陸期間之薪資，純屬幫忙張筆鋒創業，此部分之墊款並非由台灣國邦公司吸收，而是由粉體塗料廠以對台灣客戶之應收帳款，由台灣國邦公司收取以抵充墊款，粉體塗料廠並非台灣國邦公司所投資之附屬單位。又成立摩佳禮公司及轉投資設立大陸國邦公司，均於台灣國邦公司股東會議中提出，並獲得股東會同意。且台灣國邦公司僅出資美金200,000元，張筆鋒則係將粉體塗料廠鑑價折算為美金800,000元投資大陸國邦公司。另89年至91年間，粉體塗料廠及大陸國邦公司，因台灣國邦公司代為墊款原料、設備及台幹薪資等費用，至少已向台灣國邦公司清償168,411,301元。另會計師鑑定報告書存有諸多瑕疵，不足為被上訴人侵權之證據。張筆鋒個人投資及經營粉體塗料廠，嗣為投資設立大陸國邦公司，而成立摩佳禮公司，徐碧珠、鍾和豐僅在摩佳禮公司成立初始，借名登記為股東，張碧香、徐碧珠、鍾和豐並未參與此部分之投資、經營及決策。又被上訴人成立摩佳禮公司，支付歷年顧問費、規費、年費共103,011元，及經由摩佳禮公司投資美金200,000元於大陸國邦公司，客觀上對台灣國邦公司並無造成任何損害，被上訴人等並無背信、侵占等行為。縱認大陸國邦公司經鑑定後尚積欠台灣國邦公司42,306,972.5元，亦非係被上訴人所為造成等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
㈡鍾和豐則以：伊於91年12月間遭上訴人解任，上訴人於95年
1月9日始對伊起訴請求損害賠償，已逾2年之時效期間，伊得拒絕給付。又伊與上訴人為僱傭關係，非委任關係，因台灣國邦公司之財務事項，均依總經理張筆鋒之指示，伊並無獨立裁量權限，大陸國邦公司成立係依張筆鋒之指示，難認伊違反善良管理人之注意義務。另協議程序執行報告書並不完整，不能據以認定損害賠償金額，上訴人將89年以前之往來帳上餘額71,021,022元據為認定為粉體塗料廠之價值，不足採取等語置辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠張國鋒於74年1月26日設立西屋化學股份有限公司，後更名為台灣國邦公司。
㈡張國鋒於88年9月29日因病逝世，張碧香自88年12月底至91
年12月12日止，擔任台灣國邦公司董事長，張筆鋒自88年底起至91年12月12日止，擔任台灣國邦公司董事兼總經理，徐碧珠自77年底起至92年間，擔任台灣國邦公司監察人，鍾和豐自88年6月起至91年12月12日，擔任台灣國邦公司管理本部財務副總經理。
㈢90年7月25日於薩摩亞（Samoa）設立摩佳禮公司（MoreGlary
Co.，Ltd.公司註冊證書），登記股東為張筆鋒（60萬股，占30%）、徐碧珠（60萬股，占30%）、鍾和豐（40萬股，占20%）及台灣國邦公司（40萬股，占20%）（RegisterofMembers），由張筆鋒擔任董事（RegisterofDirectors：原審卷㈠第97-100頁），台灣國邦公司匯出美金20萬元作為股款。
㈣成立摩佳禮公司之美金20萬元資本及支付動點公司之規費與
顧問費合計新台幣103,011元，由台灣國邦公司支出（原審卷㈠第48-63頁）。
㈤91年6月間，在大陸設大陸國邦公司，登記由摩佳禮公司擔
任獨資股東（企業法人營業執照、中華人民共和國外商投資企業批准証書）。
㈥被上訴人等人涉嫌偽造文書及背信罪，經臺灣臺南地方法院
檢署檢察官以96年度偵續字第46號提起公訴，經台灣台南地方法院以98年度重訴字第21號刑事判決判處被上訴人張筆鋒偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；被上訴人等人被訴背信部分，均無罪。上訴後經本院以99年度上訴字第826號判決被上訴人張筆鋒犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。被訴偽造私文書部分無罪。其餘上訴駁回（即被上訴人鍾和豐、徐碧珠、張碧香無罪部分）。
㈦被上訴人等人因背信、侵占案件，經臺灣臺南地方法院檢察
署檢察官不起訴處分後，上訴人不服聲請再議，經發回續行偵查，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵續一字第40號，仍為不起訴處分確定，經上訴人聲請臺灣臺南地方法院交付審判，經該院以99年度聲判字第49號審理後，裁定駁回上訴人聲請確定。
㈧上訴人在95年1月9日提起本件訴訟，被上訴人張筆鋒、張碧
香、徐碧珠在95年2月15日收受起訴狀繕本；被上訴人鍾和豐在95年2月16日收受起訴狀繕本。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，對被上訴人請
求損害賠償，是否有理由？㈡上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，對被上訴人請
求損害賠償，其請求權是否已罹於時效？㈢如上訴人得依侵權行為及債務不履行之法律關係，對被上訴
人請求損害賠償，上訴人所受之損害金額若干？
五、本院得心證之理由：㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，即請求權人實際知悉損害及賠償義務人，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院者有72年台上字第738號及72年台上字第1428號判例可資參照。上訴人主張本件損害仍在繼續狀態，並無被上訴人所稱時效問題等語（見本院卷㈡第13頁）。被上訴人均辯稱上訴人於91年12月底，將被上訴人解職時業已知悉所主張之侵權行為，其請求權早已罹於二年時效，依上開說明，應由被上訴人就上訴人知悉在前之事實負舉證證明之責。查上訴人於起訴時，均主張其受有侵權行為損害賠償數額153,757,509元，係以92年9月26日大中國際聯合會計師事務所製作之協議程序執行報告為據（見原審卷㈠第40至96頁、本院卷㈡第69頁），而背信、侵占及偽造文書之行為，性質上均屬即成犯，自應認上訴人至遲在92年9月26日，已知悉臺灣國邦公司所受損害，係由被上訴人之不法侵權行為所致，並已明知侵權行為之賠償義務人，又民法第197條所謂知有損害，即知悉有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例參照），是上訴人主張其無從知悉損害額，損害在繼續狀態，無時效問題等語，不可採。上訴人遲至95年1月9日始向原審提起民事訴訟，請求被上訴人賠償，已逾二年時效，被上訴人等4人為時效抗辯拒絕給付，於法尚屬有據，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人等連帶賠償，即屬無據。
㈡按僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人
服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536條參照）不同。又關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，固應負債務不履行中之不完全給付責任。惟倘受僱人係依僱用人之指示服其勞務，除有特別情形（如明知所服之勞務違法），即難認其違反善良管理人之注意義務，而令其負債務不履行之責任（最高法院99年度台上字第1017號判決意旨參照）。次按公司與董事間之關係除法律另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。又依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，最高法院97年度台上字第1510號裁判意旨參照。又民法第544條之規定本質上為受任人之債務不履行責任，自須以受任人有違反義務（債務）為前提，故委任人依該條規定請求受任人賠償損害，應證明受任人有違反義務（債務）之事實存在。經查：
⒈上訴人於90年7月間，支付全額之費用即新台幣103,011元
委託動點公司在薩摩亞成立境外紙上之摩佳禮公司，藉以在大陸設立公司。摩佳禮公司登記之資本額美金200萬元，其中僅上訴人台灣國邦公司匯款美金20萬元至摩佳禮公司帳戶，其餘股東均未出資。被上訴人張筆鋒單獨決定自己持有摩佳禮公司百分之80股份，其中自己登記持有百分之30股份並擔任董事長，其委請被上訴人徐碧珠、鍾和豐分別登記持有百分之30及20之股份。實際出資美金20萬元及支付申請代辦費用新台幣103,011元之上訴人台灣國邦公司持股百分之20。91年6月間，摩佳禮公司獨資設立大陸國邦公司，資本額美金80萬元。張筆鋒與上訴人分別依前述百分之80與20之比例分攤大陸國邦公司之出資，張筆鋒以粉體塗料廠之資產作價美金72萬元為出資，台灣國邦公司以經由摩佳禮公司匯至大陸地區之美金20萬元中之18萬元充為出資，並由登記上出資佔百分之80之張筆鋒取得大陸國邦公司之經營權等情，為張筆鋒所不爭執，核與鍾和豐、徐碧珠於本院99年度上訴字第826號刑事確定判決之偵查程序證述情節大致相符（鍾和豐部分見臺灣臺南地方法院檢察署95年他字第286號卷第111至113、143至146頁，下稱偵㈠卷；徐碧珠部分見偵㈠卷第104頁），並有台灣國邦公司支付境外公司（摩佳禮公司）資金流程、規費明細表、傳票清單、請款單、請款書、發票、資金往來明細、簽收單、公司註冊證書、營業執照等件為證（原審卷㈠第47-63頁、第97-103頁）。
⒉張筆鋒自88年底起至91年12月12日止擔任上訴人董事兼總
經理，而公司法對於董事會之規定，目的係在董事善盡忠實義務及善良管理人注意義務之前提下，透過集思廣益之方式，妥善執行公司業務，則依首揭規定，上訴人為股份有限公司，張筆鋒既為上訴人之董事，依法即應忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務。
⒊張筆鋒雖抗辯粉體塗料廠係其以新臺幣100萬元獨資設立云云。然查：
⑴張筆鋒此部分抗辯，與粉體塗料廠登記之營運資金為港
幣149萬元不符（原審卷㈠第103頁）。另台灣國邦公司於88年1月1日由當時之總經理張國鋒發佈人事命令，派任張筆鋒輪調「大陸事業處副總經理」，再於同年5月18日調回台灣國邦公司總公司擔任總經理特別助理一職，有台灣國邦公司（88）人令字第0101號及0501號人事命令存卷可參（見原審98年度重訴字第21號刑事案卷㈠第187-188頁，下稱一審刑事卷）。張筆鋒若確為粉體塗料廠之獨資負責人，豈會為台灣國邦公司輪調其前往擔任「大陸事業處副總經理」一職後，再調回台灣國邦公司總公司。
⑵又綜合證人 張志銘 於刑事案件偵查中（見偵㈠卷第166-
167頁）、 余建孟 於一審刑事案件審理時（見一審刑事卷㈠第192-196頁）、 張英傑 於刑事案件偵查中（見偵㈢卷第95頁）、鍾和豐及張碧香於調查中（見偵㈠卷第
86、112頁）之證言，均明確證述粉體塗料廠係由台灣國邦公司所投資設立，張筆鋒在其兄張國鋒去世之前，對粉體塗料廠並無支配掌控之權能，而大陸國邦公司則係由粉體塗料廠轉型成立等事實，應可認定。
⑶張筆鋒於任職台灣國邦公司總經理期間，依據「（台灣
國邦公司）總公司主管人員輪調大陸事業處作業規定第三條第一項之規定」，發布多次關於台灣國邦公司總公司與該公司大陸事業處人員互調之人事命令，並均明載「依據總公司主管人員輪調大陸事業處作業規定第三條第二項規定，輪調人員輪調期滿返回總公司任職時，回任原任職等職務」，有上述人事命令在卷可查（原審卷㈠第64-66頁、第68-69頁）。另鍾和豐於89年7月11日至19日期間，前往大陸東莞市長安出差，並於同年月20日填據單據申請差旅費用，且經張筆鋒批示認可，亦有台灣國邦公司出差旅費報告及收據存卷可參（見刑事案件原審卷㈢第3頁）。從而依上開書證內容觀之，核與證人張志銘、余建孟、張英傑、鍾和豐及張碧香所述情節相符，益證烏沙粉體塗料廠係由張國鋒生前主導之台灣國邦公司所投資設立。
⑷綜上所述，粉體塗料廠乃台灣國邦公司出資設立，張筆
鋒並未出資或參與塗料廠設立過程等節，已足認定。其空言主張粉體塗料廠為其獨資設立云云，無從憑採。
⒋另按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理
自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。查張筆鋒因上開背信事件，業經本院以99年度上訴字第826號判決被上訴人張筆鋒犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月確定。故上訴人主張張筆鋒利用其任職台灣國邦公司之董事兼任總經理期間，為違背其任務而進行上開掏空台灣國邦公司資產之行為，有違對台灣國邦公司之忠實義務，並未盡善良管理人之注意義務，而於執行職務時致台灣國邦公司受有損害，應可認定。上訴人依債務不履行之法律關係對張筆鋒請求損害賠償，自屬有據。
㈢被上訴人主張上訴人（三灣鄉農會職員）因離職移交未清而
請求給付之款項，除合於侵權行為，得行使損害賠償請求權外，其基本之法律關係，乃為委任契約返還處理事務所收取金錢之請求權（民法第541條第1項），上訴人雖主張損害賠償之請求權消滅時效已完成，而基於委任契約所生之上開請求權，顯未逾民法第125條之時效期間，最高法院52年台上字第188號判例可資參照。本件上訴人依委任關係請求張筆鋒負債務不履行損害賠償之責，應適用民法第125條規定15年消滅時效期間，上訴人於95年1月11日提起本訴時，並未逾民法第125條之時效期間，應可認定。
㈣張筆鋒違反應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，致
上訴人公司受有損害，應負損害賠償責任範圍如下【原審判決命張筆鋒應給付上訴人38,577,588元及法定遲延利息部分，被上訴人張筆鋒對此部分未聲明不服已確定，本院審理部分為3,729,384元部分】：查：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項訂有明文，且按債務不履行損害賠償之數額，應視其實際所受損害之程度以定其標準（最高法院18年上字第2746號判例參照）。上訴人雖主張伊所受損害之金額共153,757,509元云云，並提出大中國際聯合會計師事務出具之協議程序執行報告1件為證（原審卷㈠第42至64頁），惟為被上訴人所否認，且上開協議程序執行報告之製作，係由當時台灣國邦公司董事長蘇慧玲之委託，並未就相關事證進行完整性之調查，並非依一般公認審計準則查核，則該協議程序執行報告所得結論，實不足證明上訴人所受之損害既為153,757,509元，實情如何，實有疑問，又證人 徐麗卿 於本院審理時到庭結證：「（鑑定報告第1頁所載『二、鑑定標的』『三、鑑定要旨』，是否只針對國邦公司自89年-91年間墊付大陸國邦公司之金額做鑑定，並無包括89年以前的部分？）對，之前有說要請我們鑑定89年前，但是因為沒有憑證，所以我們無法鑑定。」等語（本院卷㈡第37頁），足認上開協議程序執行報告所依憑之之資料不具完整性，應可認定，尚難憑採。又上開協議程序執行報告所載89年以前往來帳餘額共71,021,022元，然張筆鋒係自88年10月7日始擔任台灣國邦公司總經理（原審卷㈠第65頁，由董事長蘇慧玲發布人事命令），在此之前台灣國邦公司應係由張國鋒或蘇慧玲經營，故而，89年以前往來帳餘額共71,021,022元，縱為實在，仍無法證明係由張筆鋒違反應忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務，致台灣國邦公司所生之損害，上訴人亦無法舉證以實其說，上訴人此部分主張，自不可採。
⒉又上訴人支出成立摩佳禮公司之美金20萬元資本及支付動
點公司之規費與顧問費合計新臺幣103,011元，上訴人台灣國邦公司亦占有摩佳禮公司20%股份，嗣後摩佳禮公司為大陸國邦公司之獨資股東乙節，既為兩造所不爭執，並有上訴人91年8月12日支出傳票、請款單、轉帳傳票請款書等件為證（原審卷㈠第47-63頁）。則上訴人因其所支出上開費用，既仍擁有20%股份，此部分即難謂屬上訴人所受之損害，上訴人請求張筆鋒應再給付伊1,375,504元（元以下四捨五入），自屬無據。
⒊上訴人請求原料及成品出口、代購原物料費用、台灣駐大陸薪資、91年以後國邦轉至新廠金額損害部分：
⑴原料及成品出口：
依鑑定報告書（原審卷㈡第67頁）所載89年度原料及
成品出口金額為新臺幣16,574,615元：然經核對89年度Invoice（原審卷㈡第120-139頁）及出口報單（卷㈣原證21），日期自89年1月12日至89年12月12日計20筆，金額合計新臺幣7,197,279元部分，Invoice及出口報單之買受人／收貨人均為HONESTVASTLIMITED，並無法證明收貨人與大陸國邦公司之關係；又日期自89年4月13日至89年12月15日計6筆，金額合計新臺幣9,377,336元部分，Invoice及出口報單之買受人／收貨人均為天津博克來家具實業有限公司（BERKELEYFURNITURECORP.），目的地均為大陸天津市新港（
XINGANG），無從證明收貨人與大陸國邦公司之關係，上訴人此部分之請求，難謂有據。
90年度原料及成品出口金額新臺幣9,785,881.5元：
依卷內Invoice（原審卷㈡第140-159頁）收貨人均為HONESTVASTLIMITED，亦無從證明收貨人與大陸國邦公司之關係，上訴人此部分之請求，於法無據。91年度原料及成品出口金額新臺幣1,610,475元：自
91年4月12日至91年7月26日之項目金額990,395元，Invoice之收貨公司均為HONESTVASTLIMITED（原審卷㈡第160-165頁），無從證明收貨人與大陸國邦之關係，上訴人此部分之請求，即難採憑。
⑵91年以後國邦轉至新廠：
上訴人主張91年以後上訴人轉至新廠新臺幣30,034,4
62元等情，固亦以鑑定報告為據，然鑑定報告第31頁即原審卷㈡第7頁「大陸OBU開戶借款US216,507.08元」項次，依原審卷㈠第50頁上訴人提出之91年8月12日支出傳票所載金額為新臺幣537,105元，鑑定報告所載金額7,311,613元，乃係重複列記上訴人當日支出成立摩佳禮公司之美金20萬元含匯款手續費即新臺幣6,774,508元部分，故該部分應予扣除，上訴人雖主張摩佳禮公司中國農民銀行存摺係於91年8月9日存入美金216,507.08元，與國邦公司匯款美金20萬元至大陸新廠之日期不同，並非重複列計云云，惟查證人會計師徐麗卿於本院審理時到庭證述：「（鑑定報告所附明細，是否是看過相關的憑證、單據後製作？）對。」、「（對8月12日的匯款資料，是否知道這是屬於何性質的單據？）【提示本院卷一第230頁上證
七、上證八，並告以要旨】我對上證七的憑證沒有印象。」、「（憑證編號21記載『8/12、大陸OBU開戶借款US216,507.08、金額7,311,613』，是否知道這是何人製作的？【提示本院卷一第231頁，並告以要旨】上證八我不太記得，但是憑證編號21的存摺有提出。」、「（中國農民銀行存摺在91年8月9日開戶，存入216,507.08與你在鑑定報告第31頁倒數第二行記載「8/12、大陸OBU開戶借款US216,507.08」，是否相同？）【提示原審卷㈡第97頁、本院卷㈠第232頁，並告以要旨】應該是同一筆，可能日期誤載。」等語（本院卷㈡第37頁），又自台灣國邦公司投資摩佳禮公司所匯出之金額亦僅一筆美金20萬元乙節，亦核與上訴人所提出之上開協議程序執行報告相符，且91年8月12日（原審卷㈠第50頁）傳票所載匯美金20萬元（新廠），在上開開戶之後，雖時間不同，然係台灣國邦公司內部帳目上管理所致，上訴人上開主張，亦不可採。從而，上訴人另主張張筆鋒應再給付伊6,774,508元，亦屬無據。
⑶綜上，上訴人請求原料及成品出口、代購原物料費用、
台灣駐大陸薪資、91年以後國邦轉至新廠金額損害部分，合計為新臺幣176,592,874元【計算式：原料及成品出口620,080元＋代購原物料費用144,650,391元＋台灣駐大陸薪資8,062,449元＋91年以後國邦轉至新廠23,259,954元＝176,592,874元】，扣除鑑定報告所載大陸國邦公司還款168,411,301元（原審卷㈡第67頁），即為8,181,573元，上訴人逾此部分請求，自屬無據。上訴人主張台灣國邦對大陸國邦公司無法收回之應收帳款為82,736,487元乙情，自不足採，㈤張碧香、徐碧珠、鍾和豐部分：
⒈上訴人主張張碧香自88年底起至91年12月12日止擔任台灣
國邦公司董事長，徐碧珠自77年底起至92年間止擔任台灣國邦公司監察人，鍾和豐自88年6月起至91年12月間止擔任台灣國邦公司管理本部副總經理，與張筆鋒共同侵害上訴人權利部分，鍾和豐、徐碧珠、張碧香抗辯：台灣國邦公司籌設大陸國邦公司之過程，均係張筆鋒單獨決定後付諸執行，其等均未參與，鍾和豐、徐碧珠只是在張筆鋒之要求下，與動點公司接洽或擔任摩佳禮公司之登記名義人，並沒有參與任何對台灣國邦公司之侵權行為等語。
⒉查：
⑴張筆鋒於刑事案件偵查中陳稱「由我個人決定在薩摩亞
群島設立摩佳禮公司」（見偵一卷第95頁），又於刑事案件一審證稱：「摩佳禮公司登記之股權比例是我決定的，並由我指示鍾和豐辦理。」（見刑事案件一審卷㈡第125頁背面、126頁）、「張碧香雖然是台灣國邦公司登記名義的董事長，但他沒有實際參與台灣國邦公司的運作業務，徐碧珠在我實際經營台灣國邦公司，也沒有參與公司業務經營....台灣國邦公司透過摩佳禮公司投資在大陸國邦公司的美金20萬元，都是由徐碧珠在大眾銀行的帳戶提領匯款，但徐碧珠對此等過程都不知道。」等語（見刑事案件一審卷㈢第34、36頁）。至於委請被上訴人鍾和豐、徐碧珠等擔任摩佳禮公司登記名義人之原因，張筆鋒於偵查中陳稱：「在成立摩佳禮公司時，鍾和豐表示須三名自然人擔任股東，所以我才將我的股權掛名成我、徐碧珠及鍾和豐三人，後來，鍾和豐又改說不須三名自然人股東，我再將股權收回，變成我持有摩佳禮公司百分之八十股權。」等語（見偵㈠卷第97頁）。張筆鋒前揭證言，核與鍾和豐、徐碧珠、張碧香一致所為之抗辯相符。
⑵張筆鋒復於刑事案件二審審理時，具結後證述：「張碧
香擔任台灣國邦公司董事長期間，只是掛名董事長，徐碧珠則是擔任台灣國邦公司監察人，該二人均未參與公司決策討論，公司事務都是由我決定。台灣國邦公司成立摩佳禮公司方式、出資比例是由我決定，徐碧珠、張碧香、鍾和豐並沒有參加討論或是被徵詢，也不知道籌設摩佳禮公司費用，都是由台灣國邦公司支出，亦不知支出多少金額。我在大陸時看到動點公司的廣告文件，設立摩佳禮公司時，是我指派鍾和豐去聯絡動點公司。徐碧珠、張碧香、鍾和豐並不知道台灣國邦公司出資美金20萬元，將匯由摩佳禮公司匯到大陸成立大陸國邦公司，且由摩佳禮公司匯款到大陸，成立大陸國邦公司也是我的決定。又被上訴人鍾和豐、徐碧珠、張碧香三人雖有參加在天下大飯店召開的股東臨時會，但只是與其他股東相同在場參加討論，當時只討論要去投資大陸，大家都有共識、同意，至於後續過程，這是我本身自己決定。」等語（見刑事案件二審卷㈠第213至214頁）。
故徐碧珠、張碧香、鍾和豐就台灣國邦公司出資美金20萬元，將匯由摩佳禮公司匯到大陸成立大陸國邦公司一事並不知情，對其台灣國邦公司之投資經營決定，即無決策之作為，應可認定。
⑶鍾和豐另於刑事案件二審審理時證述：「張碧香擔任台
灣國邦公司董事長之後，我沒有看過她進公司，在我的認知中，張碧香只是掛名而已。徐碧珠也是擔任監察人後，我從沒有看過她進台灣國邦公司，成立摩佳禮公司、出資比例是張筆鋒決定」、「（你有無被討論或徵詢？）他剛開始是說要我跟徐碧珠的名字參與股東，但是投資期間他知道一個人就可以，所以就轉換成他一個人，我不知道徐碧珠跟張碧香有無與張筆鋒討論或被徵詢，都是張筆鋒直接跟我說，我知道籌設摩佳禮公司費用，都是由台灣國邦公司支出以及支出之金額，這些都是張筆鋒交待出納去匯的，至於徐碧珠、張碧香知不知道我不曉得，我推測應該不知道....動點公司是張筆鋒叫我去跟他們聯絡的....我知道有從台灣國邦公司匯美金20萬元到摩佳禮公司，再由摩佳禮公司匯款20萬到大陸成立大陸東莞公司，目的透過紙上公司規避當時法令，匯到大陸成立公司，但我並沒有參與討論與執行，都是由張筆鋒決定及執行，至於張筆鋒交付何人執行，我不知道，徐碧珠跟張碧香應該也不知道．．．．徐碧珠及張碧香都有到台灣國邦公司來參加股東會。」等語（見刑事案件二審卷㈠第215頁背面至217頁）。鍾和豐證述情節，亦與張筆鋒所述大致符合。上訴人雖主張張碧香於另案臺灣台南地方法院92年度重訴字第390號請求變更登記事件於94年9月15日到庭陳述：「國邦在大陸有投資設立公司，國邦財務副總鍾和豐對我說資金不夠，建議我賣股票，」（見本院卷㈠第64頁），張筆鋒於上開民事訴訟94年10月20日到庭陳稱：「鍾和豐與董事長張碧香提印股票的事，董事長授權給鍾和豐，我沒有在管這件事。」（見本院卷㈠第71頁），據此主張張碧香確有參與臺灣國邦公司之決策云云，惟查：張筆鋒於上開民事訴訟程序係在就90年6月8日發行300萬股股票事宜所為陳述，而張碧香賣台灣國邦公司股票予訴外人謝坤庭等人，係在91年12月23日（見原審卷㈠第64、77至82頁），張碧香所為證述係分屬不同之事實，況本件摩佳禮公司係在90年7月25日設立，並由摩佳禮公司匯款20萬到大陸設立大陸國邦公司（91年6月間），係在張碧香91年12月23日賣股票之前，實難據以推測張碧香上開於民事庭所為之證述，遽以認定張碧香確有參與本件大陸國邦公司設立之經營決策，上訴人無法據此證明張碧香確有違反善良管理人之義務（債務不履行）之事實存在。
⑷此外，上訴人就張碧香、徐碧珠、鍾和豐有何未盡忠實
執行職務並盡善良管理人之注意義務，致伊受有損害之事實應負舉證責任，其空言以張碧香、徐碧珠、鍾和豐分別擔任台灣國邦公司董事長、監察人及副總經理一職，主張與張筆鋒共同違背善良管理人之注意義務，致伊受有損害，即以遽採。又鍾和豐雖與上訴人間成立有償之僱傭契約，均須依張筆鋒之指示，並無獨立裁量之權限，上訴人所提代購原物料費用、駐大陸薪資文件上雖有鍾和豐之簽名，然每張均由張筆鋒簽名，足認其並無裁量權，最後決定權為張筆鋒，上訴人並未舉證證明鍾和豐受張筆鋒指示而服勞務時，明知所服勞務為不法，即難認其違反善良管理人之注意義務，而令其負債務不履行之責任。
六、從而，上訴人依侵權行為及債務不履行損害賠償之法律關係，請求㈠張碧香、徐碧珠、鍾和豐應與張筆鋒連帶給付上訴人38,577,588元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡張筆鋒、張碧香、徐碧珠、鍾和豐另應連帶給上訴人3,729,384.5元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為供擔保之假執行之聲請，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後核與本院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月30日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月31日
書記官魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。