裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第87號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第87號上訴人 張哲嘉 被上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峩 訴訟代理人 吳志浩 上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國102年1月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第151號），提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）原法定代理人 顏慶章 已卸任，而由張嵩峩於民國（下同）102年6月1日接任，有經濟部102年6月11日經授商字第10201106680號函影本一紙在卷可憑（見本院卷第78至79頁），且被上訴人已於102年6月18日具狀向本院聲明承受訴訟（見同上卷第77頁），經核尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠原審被告 林素女 因積欠被上訴人債務，被上訴人聲請對林素
女強制執行，經臺灣雲林地方法院（下稱原法院）以100年度司執字第20156號民事執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案，扣押林素女對第三人中華郵政股份有限公司土庫郵局（下稱土庫郵局）之存款債權新臺幣（下同）1,783,562元；而上訴人則持原法院100年度司促字第6507號確定支付命令對林素女聲請強制執行或參與分配，並由原法院民事執行處併入系爭執行事件辦理；嗣於101年2月7日製作分配表，訂於101年3月6日實施分配。
㈡上訴人係原審被告林素女之子，兩人具有特定親屬關係，依
經驗法則，母子間應當略知彼此之債權債務情形，上訴人何以會在林素女遭被上訴人聲請強制執行後，仍願貸予金錢？且上訴人與林素女於100年8月間獲知遭強制執行扣押上揭存款債權時，曾向被上訴人要求和解未果，上訴人隨即向原法院提出第三人異議之訴，惟遭判決駁回確定；上訴人復於該訴訟期間，向原法院聲請依督促程序對林素女核發上揭支付命令確定（即100年度司促字第6507號），上訴人乃持該執行名義，向原法院民事執行處聲請併案執行。惟依渠等間之特殊關係、動機及時間點，依一般經驗法則，顯不合常理，應屬虛構債權。
㈢依上，爰本於分配表異議之訴所衍生之請求權法律關係，提
起本件訴訟，求為判命：㈠確認上訴人與原審被告林素女間40萬元借款債權關係不存在；㈡原法院民事執行處100年度司執字第20156號於101年2月7日製作之分配表所載上訴人分配次序2執行費3,200元、次序5借款債權129,313元，均應予剔除，不列入分配之判決等語（原審判決原法院系爭執行事件於101年2月7日製作之分配表，其中分配次序5所載上訴人對原審被告林素女之債權原本40萬元及分配次序2執行費3,200元均應剔除，不得列入分配。而駁回被上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服而提起上訴。至被上訴人就其受敗訴裁判部分〔即確認原審被告林素女與上訴人間40萬元借款債權關係不存在〕，則未提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人與林素女是母子關係，且土庫郵局之定期還本終身保
險（下稱系爭保險）是上訴人尚未成年時所投保，保險費用亦是由林素女所支出，故系爭借款債權顯然不存在。
㈡依原判決調查內容「被告林素女以張哲嘉名義投保郵政保險
，保費亦由其帳戶支付，滿期後各該款項仍在被告林素女管理支配下，其雖稱『因錢不夠用，有告知 張某 先將錢拿來用』云云，惟款項存入之後均無提領動用情形，可知林素女所言並非實在，難認渠等有借貸意思合致，亦未見其舉證以明其說，是渠等抗辯借款關係存在，難認有據。……」，雖無法否認上訴人對林素女之支付命令效力存在，惟以上訴人與林素女兩人之親子關係、請求返還時點及其動機，依一般經驗法則顯不合常理。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、系爭保險之保單為上訴人所有，保險金領取人亦為上訴人，被上訴人否認該筆40萬元保險金並非上訴人所有，自應由其負舉證責任；縱系爭保險金為原審被告林素女所管理使用，仍難據此推認即為林素女所有；林素女於上訴人未成年時代理投保，並以上訴人為保險金受領人，以利其日後長大成家立業時得以使用，此與常情並不違背；縱系爭保險金撥付後，林素女未即刻動用款項，但因上訴人家中經營工程行，需現金周轉發放工資等，需有存款以備不時之需，亦為工程行經營之通常模式；故林素女縱非即刻動用該筆款項，亦不會將該筆保險金即刻返還上訴人。
二、依原審被告林素女設於土庫郵局之帳戶自91年起之歷史交易清單，可見林素女於91年間僅有數萬元存款，難以支付工程現金需要，且於94年間領取系爭保險金15萬元後，亦有提領75萬元之大筆金額支出，故林素女所稱暫時借用一情，亦非虛妄。上訴人基於母子情誼，乃同意由林素女代為保管款項，但因上訴人之妻於101年間懷有第二胎，且為經營事業，經與林素女談妥待第二胎生下後，便將40萬元返還予上訴人；詎林素女因擔任連帶保證人，其前開土庫郵局帳戶內之存款全數遭強制執行；上訴人乃再度與林素女協商，請求返還40萬元，而林素女既積欠被上訴人債務，若要脫免債務自不可能再將系爭保險金匯入自己帳戶內而遭查封。足見系爭保險金確為上訴人所有。從而，上訴人與林素女間確實有40萬元債權債務關係存在。
三、依上，爰上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原審被告林素女為上訴人之母，於84年12月15日以上訴人（00年0月0日生，當時年13歲）名義向中華郵政股份有限公司土庫郵局投保「十年付費安家定期還本終身保險契約」（保單號碼：00000000號），保險金額為50萬元，繳費期間為10年，每月繳交保險費5,100元，每5年還本給付保險金1次、繳費期間內給付保險金20﹪即10萬元、繳費期滿後（含期滿當次）給付保險金30﹪即15萬元。
二、林素女分別於89年12月15日（上訴人時年18歲）、94年12月26日（上訴人時年23歲）及99年12月15日（上訴人時年28歲）依序受領土庫郵局給付之生存保險金10萬元、15萬元、15萬元後，存入林素女在土庫郵局所申設之存款帳戶（帳號：0000000-0000000號)內；另系爭保險郵局帳戶於90年4月6日曾借款15萬元、並於95年2月20日還清借款本息195,030元。
三、原法院於100年8月1日以雲院恭100司執丙字第20156號扣押命令，扣押原審被告林素女在土庫郵局申設帳戶之存款債權1,783,762元。
四、上訴人於100年8月17日向原法院聲請對原審被告林素女核發支付命令，該法院於100年8月19日核發100年度司促字第6507號支付命令，並於100年9月19日確定，上訴人執以向原法院民事執行處聲請執行。
五、上訴人於100年9月8日向原法院提起第三人異議之訴，經原法院於100年11月30日以100年度虎簡字第116號判決駁回，並於100年12月22日確定。
六、上訴人於94年2月16日起至98年6月1日期間在利晉工程股份有限公司工作，然於96年4月1日至同年8月31日間曾辦理留職停薪，而後繼續任職（見原審卷㈠第152頁）。
肆、兩造爭執之事項：被上訴人提起本件分配表異議之訴，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任(最高法院92年度台上字第557號判決參照）；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。依上，本件上訴人主張其與原審被告林素女間有借貸關係存在，惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說明；則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其與原審被告林素女間確有40萬元消費借貸關係之構成要件事實，即金錢之交付與借貸意思表示等前揭有利於其之主張，負舉證之責任。
二、查本件原審被告林素女為上訴人之母，於84年12月15日以上訴人名義向土庫郵局投保「十年付費安家定期還本終身保險契約」（保單號碼：00000000號），嗣林素女分別於89年12月15日（上訴人時年18歲）、94年12月26日（上訴人時年23歲）及99年12月15日（上訴人時年28歲）依序受領土庫郵局給付之生存保險金10萬元、15萬元、15萬元後，存入林素女在土庫郵局所申設之存款帳戶（帳號：0000000-0000000號)內（見原審卷㈡第63頁）。又原法院民事執行處於100年8月1日以雲院恭100司執丙字第20156號扣押命令，扣押原審被告林素女在土庫郵局申設帳戶之存款債權1,783,762元，嗣被上訴人對林素女上開帳戶內之金額強制執行，上訴人遂於100年9月8日向原法院提起第三人異議之訴，經原法院於100年11月30日以100年度虎簡字第116號判決駁回，並於100年12月22日確定（見原審卷㈠第6至12頁）等情，已為兩造所不爭執，本院經核屬實，堪以採憑。
三、本件上訴人雖辯稱：該40萬元係土庫郵局前揭安家保險滿期後應給付之金額，原應屬上訴人所有，而由其母林素女先行借用等語；此則為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。是消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就其發生所須具備之特別要件即該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號及98年度台上字第1045號判決參照）。
㈡本件經原審向土庫郵局函詢，經其函復該安家保險係由林素
女投保，保費係自林素女在土庫郵局之帳戶內扣繳，理賠受益人為上訴人之父 張丁 ，滿期受益人及生存受益人為上訴人張哲嘉且分別於89年12月15日、94年12月26日、99年12月15日依約還本時，臨櫃領取10萬元、15萬元、15萬元，有中華郵政公司101年12月6日壽字第1010671432號函附卷可稽（見原審卷㈡第63頁)；此與原審被告林素女不爭執各該款項皆係存入其在土庫郵局申設之前揭帳戶之情相符（見本院卷第92頁），且原審被告林素女於原法院100年度虎簡字第116號第三人異議之訴審理時，亦自承其土庫郵局帳戶之存摺及印章、提款卡均由其自行持有，其有權動用該帳戶內之資金等語無訛在卷(見本院卷第94頁)；據此，該帳戶確係由上訴人之母林素女自行管理運用堪以認定。
㈢又上訴人之母林素女於84年12月15日以上訴人名義向土庫郵
局投保10年付費安家保險時，上訴人當時年僅13歲（上訴人張哲嘉於00年0月0日生），每月須繳交保險費5千餘元(見原審卷㈡第18至23頁），此並為上訴人所不爭執；依此，衡諸一般經驗法則，上訴人當時尚須其母林素女撫養，應無力繳交每月5千餘元之保費；且上訴人自94年2月開始在利晉公司工作，繳交保費則至99年間截止，此期間亦均由其母林素女繳交保費，並為上訴人於本院審理時自認在卷(見本院卷第83頁)，復參酌原審被告林素女於原審審理時自承張哲嘉有個人的存摺（見原審卷㈡第73頁），顯然系爭安家保險僅係原審被告林素女以上訴人之名義投保及儲蓄，惟均由上訴人之母林素女自行繳納保費，滿期後，各該款項由原審被告林素女管理支配。原審被告林素女雖稱：「後來錢不夠用，有告訴他，我先將錢拿來用」云云（見原審卷第73頁），但觀諸原審被告林素女在土庫郵局帳戶之交易紀錄，於上開三筆保險款項存入後，其中89年之10萬元，至90年1月3日止（因存摺資料僅印至該日）；94年之15萬元，於一個月內，均無明顯提領動用之情形（見本院卷第88、90頁），可知原審被告林素女所稱因錢不夠用，而將上訴人之錢拿來用，尚與事實不符，自尚難憑此認上訴人及其母林素女間有借貸之意思表示合致；況上訴人迄未能就其與原審被告林素女間有40萬元消費借貸關係之金錢交付與借貸意思表示合致之事實舉證以實其說，是上訴人此部分所辯伊與其母林素女間有借貸關係存在等語，仍無法為其有利之證明。
四、再按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若被上訴人係以上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上亦含有消極確認債權不存在訴訟之性質；則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之上訴人負舉證之責。依前述上訴人與原審被告林素女間就金錢之交付與借貸意思表示合致因無法盡舉證責任，渠等間各該債權並不存在既經認定，則被上訴人請求原法院民事執行處100年度司執字第20156號於101年2月7日製作之分配表所載上訴人分配次序2執行費3,200元、次序5借款債權40萬元，均應予剔除(見本院卷第54至55頁)，不列入分配，於法尚屬有據。
五、又因本件分配表異議之訴部分為形成之訴，法院並不受當事人聲明之拘束，被上訴人在第一審訴之聲明第三項除請求剔除執行費外，僅請求剔除受分配金額129,313元，但因受分配金額係自列入分配之債權本金而來，上訴人與原審被告林素女間之執行債權既不存在，即應將列入分配之債權本金40萬元全部剔除（其效力及於利息與受分配金額），附此敘明。
陸、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其與原審被告林素女間就金錢(即40萬元）之交付與借貸意思表示合致之事實，則上訴人與原審被告林素女間40萬元之債權並不存在既經認定。
因而被上訴人本於分配表異議之訴所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：原法院民事執行處100年度司執字第20156號於101年2月7日製作之分配表所載上訴人分配次序2執行費3,200元、次序5借款債權40萬元，均應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決就此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國102年7月30日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年7月31日
書記官劉岳文