裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1739號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○輔佐人乙○○選任辯護人陳石山律師
游涵歆 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10337號、第10338號、98年度毒偵字第2500號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。以上宣告多數有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於民國88年10月26日以88年度偵字第5745號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官於90年8月9日以90年度毒偵字第1047、1150號為不起訴處分確定；又因違反妨害兵役條例案件，經本院以96年度簡字第2742號判處有期徒刑2月確定，於97年5月8日易科罰金執行完畢。
詎甲○○仍不知悛悔，明知具有殺傷力供槍砲使用之子彈，乃槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯意，於98年該年度之農曆過年前，在不詳地點，自其已成年之友人「 葉俊男 」處取得具有殺傷力之9公釐（起訴書誤載為釐米）口徑子彈1顆而持有之。嗣於98年4月22日晚間6時許，為警持搜索票在其臺北市○○區○○街○○○號3樓之租屋處查獲，並在甲○○之母親房間衣櫃內扣得上開子彈1顆及第二級毒品甲基安非他命9包，因悉上情（另涉施用第二級毒品部分，經臺北地檢署檢察官於98年
6月24日以98年度毒偵字第1302號為緩起訴處分，緩起訴期間2年，嗣經該署檢察官撤銷緩起訴並以98年撤緩偵字第306號提起公訴，經本院以98年度簡字第4981號判決判處有期徒刑3月，並將該毒品宣告沒收銷燬）。又甲○○因仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月5日為臺北地檢署觀護人採尿往前回溯96小時（起訴書誤載為26小時）內某時，在其臺北市○○區○○街○○號6樓之4住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）點燃燃燒之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經觀護人採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉該情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局暨臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；搜索，應用搜索票；抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第122條第1項、第128條第1項及第132條分別定有明文。本案輔佐人乙○○於準備程序中陳稱：警方於搜索時未按正常程序，係以攻堅方式進入，進入以後直接往其房間開始搜索云云，並聲請調閱搜索當時之蒐證光碟。經查：警方係持本院核發之搜索票，於票載有效期間內之98年4月22日夜間6時許，搜索票載之搜索範圍，包括被告臺北市○○區○○街○○○號3樓之住所，有本院搜索票、臺北市警察局內湖分局搜索、扣押筆錄附卷可稽（見本院98年度聲搜字第548號卷第115頁、第117頁至第122頁）。又上開搜索過程，經本院勘驗搜索當時之蒐證光碟，查無不法之情事，縱有施以強制力，亦未逾必要之程度，有辯護人所不爭執之勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第64頁至第81頁）。是輔佐人上開所陳，尚非可採。本案警方之搜索既屬合法，則扣案用以認定被告犯罪之9公釐口徑子彈1顆，自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開施用第二級毒品之犯行，業據被告甲○○坦承不諱（見本院99年3月4日審判筆錄第6頁），而被告為臺北地檢署觀護人採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年8月14日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，犯行堪以認定。
二、訊據被告對警方於98年4月22日晚間6時許在其臺北市○○區○○街○○○號3樓租屋處其母親房間衣櫃內查獲子彈1顆等情固供承屬實，惟 矢口 否認有何持有子彈之犯行，辯稱：子彈是之前住其家中友人「葉俊男」所有並擺放在櫃子，該櫃子本來放在客廳，因為要搬家所以推到其母親房間內云云。經查：
㈠警方係於上開時、地查獲子彈1顆等情，業據被告坦承不諱
，且扣案該子彈經送鑑定，結果係口徑9公釐制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力，亦有具專門鑑定槍砲彈藥能力之內政部警政署刑事警察局98年5月4日刑鑑字第0980057043號鑑驗書在卷可憑（見98年度偵字第10338號卷第47頁），足認上開子彈確有殺傷力。
㈡被告於警方搜索上開租屋處查得該顆子彈時陳稱：「…都是
他拿給人家啊…」、「…就 小哥 的…」、「…那個子彈就是他要給我的，我不騙你…」、「…叫 葉什麼 葉俊南 （音譯）…」（見本院卷第73頁反面、第77頁反面及第78頁），被告顯已坦承該子彈係「葉俊男」所給。另觀諸該子彈係置於被告母親房間櫃子內之私密空間處，被告顯已對該子彈有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態。㈢被告雖辯稱：該子彈是「葉俊男」所有並擺放在櫃子，該櫃
子本來放在客廳，因要搬家所以推到其母親房間內云云，然被告非不知子彈為違禁物，何能容任「葉俊男」任意擺放，使自己或家人有受刑事追訴之風險，且因搬家而將原置放客廳之櫃子推進房間內，要與一般搬家會將櫃內物品整理裝箱之常情有違，況被告亦自承該子彈係葉俊男所給，已如上述，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。至辯護人雖稱：被警方查扣上開子彈後，被告為準備搬家而整理物品時，被告女友 邱怡郡 又意外在家中發現6顆子彈，被告隨即於98年4月27日將上開子彈帶往臺北地檢署報繳，足認被告確無持有子彈之主觀犯意云云。然被告報繳該等子彈之時間係遭警方搜索並查獲本案扣押之子彈之後，據此而推論被告於遭查獲前並無主觀犯意，已非適論；又邱怡郡於偵查中稱其發現該等子彈當時被告在家等語，被告卻稱其當時不在家（見98年度偵字第10338號卷第59頁），則邱怡郡發現該等子彈之過程是否屬實，即非無疑，況邱怡郡亦稱該等子彈係在被告母親化妝桌上發現，而「葉俊男」既非被告家人，何能將該等子彈放置被告母親專用之化妝桌上，益徵被告所辯不實，辯護人上開所陳，尚非可採。
㈣綜上，被告未經許可，持有子彈之犯行，亦堪認定。
三、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例於93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及
97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如事實欄所示施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前開規定及說明，被告所為本件施用第二級毒品之犯行，並無「初犯」規定之適用，而應直接訴追處罰。
四、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄所示刑之宣告及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於97年
5月8日執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告未經許可持有子彈行為，對社會治安存有潛在犯罪危險性且矢口否認犯行，態度非佳，惟念及其持有子彈數量非鉅，亦未將所持子彈作為其他不法使用，又其前因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，並經追訴審判，惟仍未能完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，其施用毒品對於社會秩序固有間接之影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，其於偵查及本院準備程序仍均飾詞狡卸，殆至審判時始坦承犯行，暨被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就未經許可持有子彈罪部分，依法併科罰金，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另扣案具有殺傷力之口徑9公釐之制式子彈1顆，雖屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之彈藥，然業經鑑定機關試射擊發後，應僅餘彈殼，不具有子彈完整結構，失去其效能，而不復具殺傷力，已非違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於某不詳時間，在其位在臺北市○○區○○街○○○號3樓之租屋處內，轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命供丙○○施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○之證述及扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體9包為其主要論據。訊據被告矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命與丙○○之犯行。經查：
㈠證人丙○○於98年6月9日警詢中陳稱：「其向綽號『康康』
男子購買過5次以上，每次交易金額500至1,000元購得安非他命0.1至0.2公克，地點大都在西門町（昆明街上之派出所旁），…，購買時間約從98年4月底開始」（見98年度偵字第10337號卷第49頁），然於98年7月14日檢察官偵查中改稱：「（問：有跟甲○○買過毒品？）其實也不算是買吧，是他支援給我，因為我在他家住了1年，他身上有毒品，我才染上毒癮這個習慣，甲○○提供毒品給我施用，都不用錢」（見同上偵卷第68頁），又於98年9月10日檢察官偵查中改稱：「（問：甲○○有無提供毒品供你使用？）是甲○○的一位朋友，但我不知道他真實姓名，他的名字叫『小哥』」（見同上偵卷第94頁），再於本院99年1月7日審理中證稱：
其於偵查中第二次陳述之內容即偵卷第94頁部分才是事實等語（見本院卷當日審判筆錄第6頁），是證人丙○○之證述前後不一，且相互矛盾，尚難據以認定被告有轉讓第二級毒品與證人丙○○之犯行。
㈡上開含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體9包係警方
搜索被告上開租屋處時所查獲，僅足證明該等毒品於警方搜索時為被告所持有，亦難據此推論被告有轉讓第二級毒品與證人丙○○之犯行。
㈢綜上所述，公訴人所提積極證據，尚不足為被告犯轉讓第二
級毒品罪之證明，縱予綜合判斷，亦難達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，並使本院達到確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。另扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體9包，不能認與本案檢察官起訴之犯行有關，且業經本院98年度簡字第4981號判決宣告沒收銷燬，已如前述，爰不為沒收銷燬之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第42條第3項、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務中華民國99年3月25日
刑事第十四庭審判長法官吳冠霆
法官李殷君法官賴武志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國99年3月25日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。