裁判字號：最高法院91年台非字第218號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二一八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月十八日第二審確定判決（八十九年度上易字第四六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百八十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』，則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件原確定判決以被告甲○○於八十八年二月間，在高雄市○○路某處之垃圾筒拾獲扁鑽一把，未經許可持有上開扁鑽，嗣於八十八年八月十九日凌晨零時十分許，為警在高雄市○○區○○○路○○○號十樓八室查獲，並扣得上開扁鑽一把，危害社會治安至鉅，而判處其徒刑，並認其係累犯而加重其刑。然查被告甲○○曾於八十五年二月間因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月及八月，應執行有期徒刑八月確定，刑期自八十五年七月二十九日起，原應至八十六年二月二十八日止；嗣又於八十五年八月間因違反肅清煙毒條例案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月確定，自八十六年三月一日起接續執行，上開二案合併計算執行期間，原應至八十九年一月二十八日止，惟執行至八十七年五月二十九日縮刑假釋出獄，刑期應至八十九年一月四日縮刑屆滿。被告其後在假釋期間，因施用第二級毒品安非他命案件，違反保安處分執行法第七十四條之二之規定情節重大，而由台灣嘉義監獄報請撤銷其前案之假釋，尚應執行殘刑一年七月六日，刑期自八十九年三月八日起至九十一年五月一日止，目前尚在執行中，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書及台灣嘉義監獄嘉監教字第五三七二號報請撤銷假釋報告表及相關卷宗可參。則被告於本案所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例，即八十八年二月間至同年八月十九日持有上開扁鑽時，其前案（違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件及煙毒罪二案接續執行，合併計算其執行期間）因假釋，尚未執行完畢，不能以累犯論處。原判決未查明其前案資料及執行情形，而誤認於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件已於八十六年二月二十八日執行完畢。因而於本案適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按依刑法第七十八條第一項規定撤銷假釋者，以假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件上訴人以「被告其後在假釋期間，因施用第二級毒品安非他命案件，違反保安處分執行法第七十四條之二之規定情節重大，而由台灣嘉義監獄報請撤銷其前案之假釋，尚應執行殘刑一年七月六日」云云，提起非常上訴，既非以被告在假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而撤銷假釋為理由，自難據此認定被告前案，因假釋中更犯罪，已依法撤銷假釋，致餘刑未執行完畢。從而，本件所犯是否不能論以累犯，尤無從憑認。應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十八日