裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3427號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三四二七號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三十指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二號，中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第二六九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾犯麻醉藥品管理條例罪，於八十八年二月二十一日受有期徒刑執行完畢後五年內，又於八十八年八月七日晚上十一時至十二時間，因懷疑其妻戊○○與告訴人丙○○有染，由友人丁○○陪同，前往台北市○○○路○○○號七樓中信飯店戊○○下塌之房間內，見到丙○○後，乙○○盛怒之下，竟萌殺意，先以拳頭毆打丙○○，再拿起旅館房間內之水果刀，瘋狂刺殺丙○○，丙○○因此身重八刀，嗣見丙○○倒地躺在血泊中，乙○○始揚長而去。丙○○經緊急送醫急救，開了六次刀後，始倖免於難（丙○○左小腿及身體多處有穿刺傷）而未遂，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認涉有上述犯嫌，辯稱：案發當晚（被告誤稱為八月七日，應係八日）凌晨三時左右，地點在忠信旅社，之前渠目睹告訴人與渠太太衣衫不整共處一室，後來與告訴人幾次談判都不歡而散，丁○○替渠與告訴人談，八月五日透過告訴人乾妹己○○取得聯絡，己○○原本就住二０三號室（被告原誤稱為二０五號室），渠太太那時也住在那裡，渠和丁○○就在他們對面二０五號室（被告原誤稱為二０六號室）暫住，告訴人跟己○○說他八月六日晚上才會來，在八月七日凌晨告訴人到己○○房間，丁○○就去找他談說放鴿子的事，那時告訴人說己○○出賣他，就打她頭，渠就上前與告訴人拉扯互毆，丁○○原本在渠背後，這時丁○○突然衝上前去，渠就被擠回門口， 渠有 看到丁○○右手有一個往告訴人腿部前刺的動作，渠只看到一個動作而已，但渠我的角度沒有看到丁○○有無拿東西，後來告訴人就坐臥在床上，地上都是血，丁○○就立刻離開往樓下走，渠就要渠太太和渠一起走，她不願意，後來渠也離開現場，渠太太一直問渠丁○○的真名，後來渠才跟她說，期間渠和丁○○也有衝突，丁○○怪渠把他供出來。渠從頭到尾只有和告訴人互毆，沒有拿刀等語。
四、公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，係以告訴人於警、偵訊中指訴、另佐以告訴人提出受有左小腿及身體多處穿刺傷之重大可能致命傷害之 馬偕 紀念醫院診斷證明書一紙在卷可憑；及現場目擊證人即被告之妻戊○○亦證稱：被告與證人丁○○二人有帶刀等語，並有陪同被告一起到現場之證人丁○○證稱：被告有毆打告訴人，接著被告拿出一把水果刀，後來就看到告訴人流血，被告就把刀給我叫我趕快走等語，以為依據。
五、惟經查：
（一）本件案發之地點、時間及在場人士先後到場順序，依據證人即旅社人員 巫玉英 於警訊時證述：我是忠信旅社櫃臺服務人員，忠信旅社是在台北市○○○路○○○巷○號，二０三號房係房客己○○所租已經半個多月，在今日八月八日凌晨二時三十分許，在二０三號房發生兇殺案，當時有三男二女在場，二位女生是己○○、戊○○，被殺的男生是丙○○，另二名男子我不認識。在八月六日下午十九時許，己○○帶戊○○進來住，當天晚上二十二時許，有二名男子來找己○○，她就再訂另外一間房間二０五號室給戊○○及那二名男子住，到了八月八日凌晨二時二十分許，丙○○前來說要找二０三號房之房客，約十分鐘就發生兇殺案了，是 高某 打電話下來要我通知一一九，我才知道，當時另二名男子匆匆地走出去，我馬上去二０三號房看，看到高某趴在床上腳部流血等語。是依據證人巫玉英之前引證述，足見案發地點、時間，係於八十九年八月八日凌晨二時三十分許，在台北市○○○路○○○巷○號之忠信旅社二０三號房內（起訴書記載之時、地均有錯誤），又各該相關人員到場之先後順為己○○、戊○○，被告與丁○○，最後則是告訴人，合先敘明。
（二）告訴人雖舉提馬偕紀念醫院診斷證明書一紙欲資為證，惟查於法該診斷證明書僅足供告訴人確受有傷害之證明，告訴人所受之傷害究否被告所為，該紙診斷證明書於法尚非適合之證明，亦先此敘明。
（三）告訴人於八十八年八月八日警訊中陳稱：「．．．直到八月八日二時三十分，戊○○之先生乙○○、 林慶堂 二人就直衝入房間，持刀殺我，係要警告我」 云云 （見二六九四偵查卷第二十四頁反面）；告訴人嗣於八十八年十一月二十三日檢察官偵查中則供稱：「．．．我才講完，他們二人（指被告及 阿寶 ）就各持短刀剌過來，．．．」云云（見一二○二○偵查卷第十一頁）；告訴人嗣於八十九年三月八日檢察官偵查中則供稱：「．．．被告乙○○及阿寶從背後共剌我八刀，我不知是何人所剌」云云（見一九六九號偵查卷第十五頁正、反面）；告訴人嗣於八十九年七月十九日檢察官偵查中又改稱：「．．．那時阿寶就從後面剌我，當我回頭時，林（指本件被告）也持刀剌我，．．．」云云（見一九六九號偵查卷第三十九頁）；告訴人嗣於原審九十年三月十九日訊問時則稱：當時被告太太說和被告吵架沒地方住，我去找我乾姐己○○幫忙，我到現場時看到被告及丁○○在那裡，我問我乾姐為何沒有跟我說， 張某 那時就搶我大哥大不讓我聯絡，我很生氣就打己○○一掌，我當時背對著張某，張某就從後方拿一把類似瑞士刀的小刀刺向我身體及腿部幾刀，我有看到被告也有帶一把小刀站在門口，我和張某扭打在一起時，被告有衝過來，當時我流血過多記憶模糊，只記得被告有帶刀，他有無刺我，無法記憶，後來我打電話報警，他們二人就跑掉了， 楊女 及 陳女 都留在現場等語（見原審卷第六十六、六十七頁）；告訴人嗣於本院受命法官九十一年九月十八日調查時，雖亦稱：「．．．阿寶和乙○○就從隔壁房間衝進來，一進來以後，我假裝要先上廁所，但我尚未打手機，手機就被乙○○搶過去，我過去打己○○一巴掌，我打完己○○一巴掌後，有手剌我後面，我轉身，就是看到阿寶站在我後面第一位，他（指阿寶）是剌我屁股，反抗，乙○○也來剌我，剌我左胸部上方」云云；是足證告訴人就其當時被剌殺之經過，究係被告、阿寶（即丁○○）何人剌殺伊之供述先後明顯不符。雖嗣告訴人於偵、審中亦陳稱其被阿寶剌殺後，被告亦有持刀剌伊云云，然參以日常生活之事理，人對於事物之記憶，常隨時間之經過而日亦模糊，是雖告訴人於本院調查時，復稱其被阿寶剌一刀後，本件被告亦持刀上前剌伊左胸部云云，告訴人既於先前之檢察官偵查（八十九年三月八日）、原審訊問（九十年三月十九日）時，已供稱其不知遭何人所剌或其對於被告有無持刀刺殺無法確定等語，是其斷無於前述訊問多日之後，始憶得當時其被阿寶剌殺後，復為被告持刀剌伊左胸部之理，是告訴人該等於警訊、檢察官偵查中，所為其為其被阿寶剌一刀後，本件被告亦持刀上前剌伊左胸部之供述，顯有重大瑕疵，自不足以資為本件被告不利之認定。
（四）況證人戊○○於八十八年八月八日警訊時係陳稱：當時告訴人被丁○○持折疊式蝴蝶刀殺傷，被告沒有動手，只有丁○○殺告訴人等語（見二六九四號偵查
卷第二十六頁反面）；證人戊○○嗣於八十九年七月十九日檢察官偵查中亦供稱：我當時和己○○在同一房間，高到房間後，被告及張某趕至房間，被告站在房門口，我只知他們二人其中有人帶刀，待我回頭看告訴人時，他已流血躺在地上，被告一直站在門口等語（見一九六九號偵查卷第三十九頁）。於九十年八月十四日原審訊問時證人戊○○亦證稱：之前我離家出走去找己○○，我先生即被告一直懷疑我與丙○○有曖昧關係，己○○告知告訴人我住在忠信旅社，我跟他說我沒有錢，他要拿錢來給我當生活費，被告及丁○○已先到旅社，告訴人來時，我與己○○在同一房間，被告與丁○○在走廊上，告訴人打己○○一巴掌，丁○○就衝進來，我一直看著被告，他沒有進入房間，一直在門口，當時我沒有注意丁○○手上是否有拿器物，我看著我先生，隔一下回頭，看到丙○○趴在床上，身上都是血，丁○○就往外衝，要被告快帶我離開，但我不願意，我記得被告當時沒有帶刀子，折疊式蝴蝶刀我曾經看過張某買的，但是是在案發前一日，當晚他（指丁○○）有無持該蝴蝶刀刺告訴人我不知道等語（見原審卷第一○四頁至第一○五頁）。證人戊○○於本院受命法官九十一年九月十八日調查時亦證稱：．．．後來丁○○進來，丙○○就打己○○一巴掌，當時己○○言在床上，丙○○打己○○時，丁○○離己○○與丙○○離己○○遠，因為丁○○想追己○○，所以後來丁○○就剌丙○○，乙○○始終都站在門口沒有進來等語。雖證人丁○○於原審訊問及於本院受命法官調查時始終否認其於當時持刀剌殺告訴人，並稱刀子是被告拿的，其當時因見告訴人毆打己○○而趨前扶己○○云云，惟己○○遭告訴人毆擊時並無人上前扶持等情，業據證人己○○於本院受命法官九十一年六月十四日調查時證述明確，足證丁○○於本件衝突發生之際確有趨前之事實無訛，證人丁○○所供其見告訴人毆打己○○而趨前扶己○○云云，無非係為掩飾其曾趨前與告訴人發生肢體衝突或趨前剌傷告訴人之事實，至為灼然。另佐以證人戊○○之前引諸多供述，益證本件告訴人確曾遭丁○○持刀剌傷之事實，應無疑義。證人丁○○既亦事涉本案，其與本件即有相當之利害關係，其所為之證述，於法即不得遽以採信。
（五）而本件告訴人所受之傷害，並無立即致死之危險，亦無法由告訴人之傷口判斷為何種兇器所致等情，並有馬偕紀念醫院九十一年十月二十二日馬院醫外字第九一二四二四號覆本院函一紙附卷足考。是於法應認無積極證據足資證明告訴人係分遭丁○○、本件被告二人分持不同之刀械所傷，是告訴人前述其先被阿寶剌殺後，復為被告持刀剌伊左胸部之供述，非但與另證人戊○○前引諸多供述不合，亦查無何積極證據，足資證明其供述為事實，益證告訴人之前引供述，亦不得遽採為不利於本件被告被訴事實之認定基礎。
（六）綜合當時在場之被告、告訴人及證人戊○○之陳述，本件所能確定者，係丁○○確曾持刀刺傷告訴人之事實，告訴人雖另指稱被告當時有攜帶刀子，然被告否認此點，核與證人戊○○證述相符，堪予採信。另原審函台北市政府警察局大同分局查明是否有扣得相關證物如凶刀等，該分局回函表示，並未有相關證物扣案，此亦有該局九十年二月二十四日北市警同分刑字第九０六０七三一三００號函在卷可參，亦無從比對刺傷告訴人之兇刀上之指紋係屬何人所有，併此敘明。
六、綜上所述，被告前述所辯，尚非不可採信。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指訴之殺人未遂犯行；既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略以本件縱不能證明被告有殺人未遂，至少亦有傷害犯行云云，惟如前述，本件並無證據足資證明被告於斯時確有持刀剌向告訴人，既不能證明被告曾持刀剌向告訴人，當無被告剌殺或傷害告訴人之可言，檢察官前述上訴意旨所陳，於法顯無可採，其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國九十一年十二月六日