裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第4196號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四一九六號
上訴人即自訴人甲○○代理人丙○○被告己○○選任 陳佳瑤 辯護人 陳永誠 被告戊○
丁○○
乙○○
庚○○共同選任辯護人陳永誠右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣 台北 地方法院九十年度自字第二七一號，中華民國九十年十一月二十八第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○自訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：己○○為康寧醫院財團法人董事長，戊○、 鄭于菲 、乙○○及庚○○（已死亡）均為康寧生活事業股份有限公司（以下簡稱康寧生活公司）股東，民國（下同）八十七年間，自訴人時任台北市晶華酒店副總經理，己○○欲籌辦一高級銀髮族生活館，乃找自訴人擔任顧問，慫恿自訴人辭去晶華酒店副總經理乙職，另外成立康華興國際事業股份有限公司（以下簡稱康華興公司），由自訴人擔任董事長，負責康寧生活館之中西餐廳、運動俱樂部、游泳池、水療世界等綜合俱樂部之經營，自訴人見己○○為商業鉅子財力雄厚，乃陷於錯誤將晶華酒店工作辭去，並投資新台幣（下同）七百五十萬元（佔公司股份百分之十五），組成康華興公司，由自訴人擔任董事長，耗費鉅資四仟五百萬元裝潢綜合俱樂部之各項設施，俱樂部使用之房屋則向康寧生活公司承租。迨八十九年五、六月間，各項裝潢設施已將完成，自訴人即申辦營利事業登記證準備開張營業，卻發現台北市政府不准核發上開營利事業登記證，主要的理由是住都局認為康華興公司所承租之康寧生活公司所有之房屋（即台北市○○區○○路五段四二○巷二十八號一、二樓及地下室一、二樓及三十號一樓）為「醫療專用」不准營利使用，自訴人至此始知大事不妙，己○○、戊○、鄭于菲、乙○○、庚○○等竟於九十年四月三日，假借開董事會之機會以簽署董事會會議紀錄之藉口，打算要自訴人簽署拋棄書，自訴人始知受騙，因認被告等共同涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、被告己○○、戊○、鄭于菲、乙○○部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積
極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例可資參照
(二)本件自訴意旨認被告等共同涉有詐欺罪嫌，無非以被告等均明知系爭房屋為醫療專用區，依法不得設立公司營業，竟隱瞞上開事實詐騙自訴人股金，其所提出之公司登記事項卡、租賃契約書、董事會會議記錄及拋棄書、台北市政府建設局公文等為証供為論據。訊之被告己○○、戊○、丁○○、乙○○則均堅決否認有何共同詐欺犯行，均辯稱：康寧醫院基地動工時，該基地上之建物即係以康寧醫院及康寧生活公司為共同起造人，使用執照上除病房外，亦載明可供為餐廳、廚房、水療復健區、水療中心、便利商店等用途，於八十三年間，康寧生活公司即有意在醫院附屬建物之康寧生活館籌設聯誼會業務，供銀髮族寄宿、生活聯誼之用，並在康寧生活公司之公司章程營業登記項目中記載清楚，嗣康寧生活公司曾以一百二十萬元代價委託自訴人代為規劃，並積極介入並要求獨立專業經營，後始於八十七年十月間，由自訴人出資五百萬元，另向被告己○○借貸二百五十萬元，共計七百五十萬元，被告等人則共同出資四千二百五十萬元成立康華興公司，由自訴人擔任董事長兼總經理，全權負責經營籌備聯誼會事宜，康華興聯誼會自八十八年九月正式營業，然月月虧損，康寧生活公司更借款一千五百九十餘萬元予康華興公司週轉，又康華興公司資本額五千萬元中，自訴人僅佔股份百分之十五，但僅實際出資五百萬元，其餘之股本二百五十萬元係向被告己○○所借，被告所出資之金額比自訴人超出甚多，豈有可能詐欺自訴人？又康華興公司歷次營利事業登記證之登記手續均為自訴人檢附使用執照向主管機關辦理，自始即知使用執照上用途，被告等並無隱瞞或施用詐術可言，況自訴人於受託規劃時，應已知該處係醫療專用區，縱或疏而不知，至遲亦應於八十八年八月二十三日，自訴人以康華興公司負責人名義申請土地使用分區及公共設施用地証明書時知悉其事，豈自訴人竟推諉其自八十九年五、六月間，欲將公司遷至籣爭地址後，始知悉該處係醫療專用區云云，顯然不實等語。
(三)經查：⑴本件自訴人固指稱被告己○○以康寧醫院財轉法人董事長身分為籌辦一高級銀髮
族生活館，明知該康寧生活館址係屬「醫療專用區」，仍邀請其擔任顧問，慫恿其辭去晶華酒店之職，另成立康華興公司，由其擔任董事長兼總經理，負責康寧生活館之中西餐廳、運動俱樂部、游泳池、水療世界等綜合俱樂部之經營，詐欺其投資五百萬元等情，惟並未有一語言及被告庚○○（已死亡）、戊○、予菲、乙○○有何共同詐欺其情事，復未指出相關証據以實其說，僅以康華興公司之建物係向康寧生活公司所承租，而被告庚○○為康寧生活公司董事長，被告戊○、丁○○、乙○○係該公司股東，即以指 陳渠 等有與被告己○○有共同詐欺罪嫌，自難僅依自訴人前開指訴即推定被告戊○、丁○○、乙○○有共同詐欺自訴人犯行。
⑵康華興公司原設立在台北市○○○路○○○號四樓之一，其向康寧生活公司承租
台北市○○路○段○○○巷○○號一樓、二八號一樓、二八號二樓、地下一樓、地下二樓房屋，供為經營康寧生活館之中西餐廳、運動俱樂部、游泳池、水療世界等綜合俱樂部之用後，於八十九年六月二十日，曾將該公司營業地址，申請變更至台北市○○路○段○○○巷○○號一樓、二八號一樓、二八號二樓，使該聯誼會得以合法經營，惟因該處土地分區為「醫療專用區」，僅得作為醫院及附屬設施使用，致營業項目不符土地使用分區規定，無法變更營業地址等情，固有租賃契約書、台北市政府建設局八十九年六月二十七日建商統字第九○一一二八三七號函各乙份在卷可稽，惟自訴人於職晶華酒店擔任副總經理期間，即受被告己○○之委託，以一百二十萬元之代價為己○○規劃該康寧生活館之相關事宜，則其於受託規劃期間，對該處之建築物使用執照所載建物使用目的、土地使用分區規定、法令限制等相關事項，理應於規劃時蒐集完備，供為規劃時綜合參酌之用，自訴人諉謂不知，已與常情有悖；再者，自訴人復曾於八十八年八月二十三日，以康華興公司負責人名義，向台北市政府都市發展局申請「土地使用分區及公共設施用地証明書」，經該局函復該處屬於「醫療專用區」及「第三種住宅區」，亦有該局發給之「土地使用分區及公共設施用地証明書」乙份在卷可按（見本卷第一二七頁），顯見自訴人至遲於八十八年八月二十三日時，即知悉該處地屬「醫療專用區」及「第三種住宅區」甚明。自訴人於本院調查時指稱該「土地使用分區及公共設施用地証明書」係由公司副總經理 李文雄 前往申請，其並不知情，更不知「醫療專用區」不得設立營利事業，並聲請傳訊証人 王章洲 云云，然查自訴人以一百二十萬元之代價受託規劃康寧生活館於先，復擔任康華興公司董事長兼總經理在後，豈有不知「醫療專用區」不得設立營利事業？縱其開始不知其意，惟於取得台北市政府都市發展局核發之「土地使用分區及公共設施用地証明書」後，亦應查明其土地使用分區限制情形，否則始何盡其受託規劃之責，及擔任董事長兼總經理綜理康華與公司一切業務，為各股東牟取最大利益之義務？益徵自訴人前開所辯，均係諉卸之詞，洵不足取，本院認亦無再傳訊王章洲之必要，併此敘明。
⑶自訴人雖出資五百萬元投資康華興公司，然康華興公司之資本總額共計五千萬元
，被告己○○除了出借二百五十萬元予自訴人，供其墊付股款外，其餘四千二百五十萬元之資本，均為被告己○○、戊○、丁○○、乙○○、庚○○等人及康寧生活公司所出資，此有己○○借予自訴人墊繳股款之收據影本四紙、繳納股款之支票影本、存摺影本等在卷可參。嗣康華興公司成立後，係由自訴人擔任董事長兼總經理，綜理公司一切業務等情，亦經被告己○○、戊○、丁○○、乙○○供述綦詳，亦為自訴人所不否認。康華興公司之資本五千萬之運用，自訴人亦自承：「其為康華興公司之董事長，負責康寧生活館聯誼會之經營，其將五千萬之資本額用在聯誼會之裝潢、設備，但因股本不夠支付開銷，所以才會虧損，虧損後被告等人尚有出借金錢給其經營康華興公司。」等語（見原審九十年六月二十九日訊問筆錄、原審同年十一月二十三日審理筆錄），顯見該五千萬元均係由自訴人供為設置康寧生活館相關設施及經營不佳虧損所用罄，苟被告等確有如自訴人所指之詐欺行為，豈有共同出資四千二百五十萬元，並出借二百五十萬元，以詐欺自訴人之區區五百萬元之理，更且任令將康華興公司之董事長、總經理均委由自訴人擔任，由其負責籌設康寧生活館所有事宜，並負責經營？復於自訴人經營虧損之際，猶再借款一千五百九十萬元予自訴人週轉？再者，台北市○○路○段○○○巷○○號一樓、二八號一樓、二八號二樓等地能否申請餐廳、俱樂部、游泳池等營利使用，雖經原審及本院先後函詢台北市政府工務局、台北市政府都市發展局、台北市商業管理處、台北市衛生處、台北市稅捐處內湖分處等單位，均未獲明確答覆，有台北市政府工務局九十年八月七日、九十一年九月十六日函、台北市政府都市發展局九十年十月二十六日、九十一年一月十七日函、台北市商業管理處九十年十一月八日、九十一年二月四日函、台北市政府衛生局九十一年七月八日函、台北市稅捐處內湖分處九十一年一月二十五日函在卷可稽，然申請營利事業登記證需經稅務、都市計劃、建築管理、商業等相關單位就各法令規範事項審查核可後，始得核發，欲變更公司營業地址時亦同，本件康華興公司成立之目的係為了在上址經營聯誼社，因此自訴人出資時即應知上址之地號位於台北市○○段○○段二、三之一地號，而該聯誼社既為自訴人所籌備，自應就該地號之土地使用分區為何詳加調查，此亦為得查閱之事項，被告等豈有施用詐術可言？況該地號之使用執照記載之用途包括「水療復健區、餐廳、便利商店、寄宿舍」等，是否屬於都市計劃說明書中所規定之醫療有關附屬設施，而得為經營聯誼社之營利使用，仍有爭議，此由台北市政府都市發展局於九十年十月二日會同各該相關單位，就上開疑議召開會議討論自明（見台北市政府都市發展局九十年十月十六日函覆之會議記錄），自無法以自訴人申請變更康華興公司營業處所至上址遭駁回，即推定被告等有其所指詐欺取財之故意。
(四)綜上所論，足徵被告己○○、戊○、丁○○、乙○○等所辯，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資証明被告等涉有自訴意旨所指詐欺犯行，被告等之犯罪自屬均不能證明，原審依調查証所得，綜理全案辯論意旨，而為被告己○○、戊○、丁○○、乙○○等無罪之判決，依法並無違誤，自訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘被告等涉有詐欺犯行，要無理由，應駁回其此部分之上訴。
三、被告庚○○部分：
(一)按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條分別定有明文。
(二)經查本件被告庚○○業於九十一年七月二十五日死亡，有戶籍謄本乙份在卷可稽（見本院卷第二三六頁），原審未及審酌，即遽為被告庚○○無罪之判決，自有違誤，本件自訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有違誤，自無可維持，應依法就原判決關於被告庚○○部分予以撤銷改判，爰不經言詞辯論，逕為被告庚○○自訴不受理之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百四十三條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官周煙平法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國九十一年十一月二十九日