裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第917號刑事判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第917號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃璧川 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第10號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）93年6月13日因故與乙○○發生衝突後，心生不滿，遂於同日22時16分許，未經許可，以右手持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把及子彈1顆，左手持內裝有汽油之保特瓶，進入址設雲林縣○○鎮○○路○○○號4樓之「來來撞球場」內，持槍朝坐在吧台旁椅子上之乙○○射擊子彈1發，因而擊中乙○○右上手臂（傷害部分未據乙○○提出告訴），甲○○見乙○○受傷後，隨即逃離現場，乙○○則於同日22時20分許，自行前往雲林縣虎尾鎮財團法人天主教若瑟醫院就醫（以下簡稱若瑟醫院），並由若瑟醫院外科醫師 黃志敏 開刀後取出彈頭1顆，嗣經警據報循線查獲上情，惟未扣得上開改造手槍，另已擊發之子彈頭與彈殼則業經乙○○丟棄而滅失。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
㈡查証人 王賢昭 、 陳韋憲 、 吳奕緯 、 黃育仁 等人於警詢之供証
，固為審判外之陳述，但被告及其辯護人就此部分均未爭執該等証人警詢供証之証據能力，則依上開規定，証人王賢昭、陳韋憲、吳奕緯、黃育仁於警詢之供証，自得作為本件之証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時間，持內裝有汽油之保特瓶進入「來來撞球場」之事實，但矢口否認有何上開未經許可持有改造手槍之犯行，辯稱「其當日係持打火機型之玩具手槍，並無持改造之槍械，亦無開槍射擊乙○○」云云。
二、經查：㈠上揭被告如何持槍朝被害人乙○○射擊一槍，並致被害人右
上手臂受傷等事實，業據被害人於偵查中指証明確（見核退偵字卷第24頁起至第25頁）；核與証人即在場目擊之王賢昭於偵查中証述：當日被告突然從電梯旁的樓梯上來，手持手槍，其有聽到碰一聲槍聲，被告當時有向被害人槍擊一槍，打到被害人右手上手臂近手肘處」等語（見偵字卷第9頁起至第10頁止），及在場目擊之証人陳韋憲、吳奕緯、黃育仁於警詢指証「當日被告確有持槍朝被害人射擊一槍，並致被害人受傷」等語相符；且証人即為被害人進行開刀手術之醫師黃志敏於原審審理時亦証述「被害人係受有槍傷，進行手術自被害人手臂取出子彈之彈頭」等情（見原審卷第61頁反面起至第63頁），足見被害人上開指訴非虛。
㈡被告及其辯護人雖辯稱「當日被告係持打火機型之玩具手槍
，並非具有殺傷力之改造槍械。且被害人於送醫急診時，依急診病歷所載，是為玻璃刺入所傷，並無槍殺或子彈之記載，但外科手術記錄單竟記載「F．B．bullet」，又未扣得子彈，有可疑之處」云云。惟查：
１証人黃志敏於原審審理時証述「病患（即被害人）來急診以
後，急診醫師就打電話給我，說有一個異物植入的病人在右上臂，要我來醫院手術把它取出，當時在電話中跟我說異物是玻璃，說是病人口述的，然後就將病人送到開刀房，我就在開刀房將異物取出，取出後認為不是玻璃，是類似彈頭的金屬物質】、【（上面有一個BULLET記載，這個記載是什麼意思）就是子彈，因為我們會紀錄一下，拿出來的東西是什麼東西】、【（為何診斷證明書上面記載異物殘留，而不是照外科手術記錄單寫明子彈）我們不會寫明，因為異物種類很多，我們不會寫清楚到底是什麼東西，因為這些東西不是在診斷書表明，一般我們寫異物刺入，我們不會寫物品】等語（見原審卷第61頁反面起至62頁反面），就被害人當日是受有槍傷，且自被害人手臂取出子彈之彈頭，已詳為証述在卷；並有外科手術記錄單附卷足憑（見核退偵字第17頁）。
又被害人乙○○案發後至若瑟醫院就診時，若瑟醫院為其拍攝之X光片其上載有拍攝時間為「0000000000」（亦即93年6月13日22時28分），X光片上並明確標示「彈頭」及「射入口」，亦經本院當庭勘驗明確，並記明筆錄在卷足憑（見本院卷第44頁），核與證人黃志敏證述相符，足認證人黃志敏所述屬實。此外，依卷附被害人急診病歷及急診護理評估記錄表所載（見核退偵字第14頁、15頁），其上雖均有記載「玻璃置入」之情，但亦係依據被害人當日之口述，自難以上開急診病歷、急診護理評估記錄表所載，即認被害人所受之傷害確係「玻璃」造成，被告及其辯護人上開所辯，已難信採。
２再查，被害人既因受傷而進行手術，而上開急診病歷、急診
護理評估記錄表就關於被害人手臂傷害造成之原因又係根據被害人口述，則關於被害人手臂傷害造成之原因，自以手術後所取出之【異物】究係何物作為依據。而証人黃志敏任職若瑟醫院，係因被害人受有上揭傷害而臨時被通知進行手術，証人黃志敏與被告或被害人並無任何關係，實無偏頗一方之必要，則証人黃志敏上開証述其手術後所取出之異物係【子彈之彈頭】，尚難認有何不實之處。至於事後就被害人受槍傷為何不通報，或取出之彈頭為何未留存等情，亦與証人黃志敏進行開刀手術，並取出射入被害人手臂之「彈頭」是否真實等情無涉。況被害人於偵查中亦陳稱係因避免牽累醫生，故請醫生不要報警等語甚明（見核退偵字卷第25頁）；而醫療院所處理槍擊案件時縱不通報相關單位處理，亦核與被告刑事責任之認定無涉。被告及其辯護人以本件未扣得「彈頭」，且急診病歷、急診護理評估記錄表就關於被害人手臂傷害造成之原因記載為「玻璃置入」等情，而質疑証人黃志敏証詞及上開外科手術記錄單之真實性，顯無可採。
㈢又查，依卷附「來來撞球場」於本案案發時之監視錄影帶翻
拍照片所攝，被告進入「來來撞球場」之時間約為93年6月13日22時16分44秒左右（見警卷一第40頁照片）。又於同日
22時17分44、47、50、53秒左右，看到被告右手持手槍形狀的物品以單手開槍的姿勢，在櫃台前方往撞球台逼近，又快速後退離開等情，另經原審當庭勘驗上開監視錄影帶內容無誤（見原審卷第66頁），並有上開監視錄影帶內容之翻拍照片附卷可稽（見警卷第39頁至第41頁）。而被害人乙○○係於93年6月13日22時20分至若瑟醫院就醫，此據被害人於警詢時陳述甚明（見警卷二第1頁至第2頁）。被害人並於同日22時55分進入R-9手術房間，於同日22時58分開始麻醉，於同日23時開始手術，於同日23時5分手術結束，並於同日23時10分送出手術房間，復有若瑟醫院外科手術紀錄單1紙附卷可參（見偵卷二第17頁）；足見自被告進入「來來撞球場」，至被害人前往若瑟醫院就醫僅短短四分鐘左右，而開槍射擊危險性甚大，若非被告確有開槍射擊之情，被害人衡情當無自殘而設詞誣陷被告之理；且在該短短四分鐘之時間，被害人又有何動機「自殘」而誣陷被告。況証人 王昭賢 偵查中証述當日被告手持槍械，並聽到碰一聲，被告有開槍射擊被害人等語；而証人陳韋憲、吳奕緯、黃育仁於警詢中亦一致指証「當日被告確有持槍朝被害人射擊1槍，並致被害人受有前揭傷害等情，已如前述，足見被告於案發當日確係以右手所持槍枝開槍擊中被害人右手臂一槍，被害人隨後至若瑟醫院就醫，並由証人即醫師黃志敏為其施行手術開刀取出彈頭一顆等事實，足堪認定。
㈣被告所持上開槍枝，既可射入被害人右手臂內，該槍枝應可
有效操作而具有殺傷力，甚為明灼。此外，被告所持上開槍枝並未扣案，無從確認上開槍枝是否屬於制式槍枝，且被告所持有之子彈數量多寡，亦無其他客觀事證可供判斷。惟被告既持上開槍枝並擊發子彈一顆，從而，依罪疑唯輕原則，就被告持有槍枝是否屬於制式手槍或改造手槍及持有子彈之數量，均應為有利被告之認定，即被告所持上開槍枝係屬具殺傷力之改造手槍，至被告所持有子彈之數量則為一顆。
㈤至於關於被告持上開改造手槍如何擊中被害人一節，公訴意
旨雖認子彈係先穿透乙○○置於吧台前玻璃桌上皮包後，打到玻璃桌反彈進入乙○○右上手臂。然查，被害人所有之皮包上之孔洞，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以鉛離子呈色試劑及銅離子呈色試劑試驗結果，均呈現陰性反應，無法研判該孔洞是否由彈頭穿透所造成，有該局94年2月18日刑鑑字第0940018824號函附卷可查（見原審卷第38頁）。是上開皮包上孔洞是否如被害人所稱係遭被告開槍擊中一節，尚無証據足資佐証。而「來來撞球場」內吧台前玻璃桌是否係遭被告開槍擊中而碎裂部分，證人王賢昭於偵查中證稱並未看到子彈先打到玻璃桌上再擊傷被害人手臂，玻璃應該是被伊等人擠碎等語（見偵字卷第10頁）；證人即被害人乙○○則證稱子彈係打到皮包，再彈到玻璃、手臂等語（見核退偵字卷第24頁）。就玻璃桌破碎之原因證人乙○○與証人王賢昭之證詞已有不符；此外又無其他証據足資佐証被害人此部分指証之真實性，則公訴人此部分所指，其真實性並非全然無疑。惟被害人遭被告持上開改造手槍開槍擊傷後，並未就被告涉及傷害部分提出告訴，是就被告擊發之子彈如何擊中被害人而造成上揭傷害，即無論述之必要，併此敘明。
㈥被告雖另辯稱當日其係持偵查卷內照片所攝之手槍型打火機
型，而非改造手槍云云（見偵字卷第6頁）。且被告及辯護人亦請求將案發時「來來撞球場」監視錄影帶送請內政部刑事警察局鑑定，以資証明該錄影帶所攝之槍枝是否即為手槍型打火機。然被告於警詢時，經警詢及「當天所持之打火機型玩具手槍現置放於何處」一節，被告供稱【手槍造型之打火機不知置於何處，我因不會抽菸，我不知道多長也沒辦法劃出來】等語（見警卷一第2頁正面），則被告於本件案發後之93年8月4日警詢時，對於其所辯之手槍型打火機於案發後究放置於何處，已稱【不知道】，雖於同日二十一時二十分許，經警至被告住處查獲一把手槍型打火機（見偵字卷第4頁、第6頁），亦難認該把手槍型打火機確係被告於本件案發時所持之槍械。又觀之偵查卷附之該把手槍型打火機外形與真槍相似，縱令本院將案發時「來來撞球場」監視錄影帶送請內政部刑事警察局鑑定翻拍當日被告所持手槍之畫面結果，與上開手槍型打火機外型相似，亦難以此即認被告當日確係持該把手槍型打火機，從而被告及其辯護人此部分之請求，本院認無再予調查之必要。
三、查被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並自同年月28日生效，其中第11條刪除，並於第8條第1項、第4項增列原第11條第1項、第4項之罪名，其第8條第4項之法定刑由原定1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，修正為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，則比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之該條例第11條第4項規定論處。
四、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告以一行為觸犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，原審諭知被告罪刑，並諭知併科罰金五十萬元，則易服勞役若以每日新台幣九百元折算，已超過六個月，依刑法第42條第3項規定，應諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，乃原審仍諭知以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，與上開規定有違。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有之改造手槍僅一枝、子彈一顆，槍彈數量不多，但被告竟持上開槍、彈用以傷害他人，對於他人生命安全已造成實際之危害。而且，被告犯後猶矢口否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告持以傷害被害人之上揭改造手槍為違禁物，雖未扣案，但依現存事證，難認已經滅失，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於被告持以射擊被害人之該發子彈，業已擊發，非屬違禁物，另被害人於警詢時陳稱其已於93年6月14日凌晨1、2時許，將擊發後之彈殼及彈頭丟於虎尾鎮新吉里燦坤電腦販賣店後的大圳溝內已經找不到了等語（見警卷二第1頁反面），是上開彈殼及彈頭應已滅失，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國94年11月2日附錄：本判決論罪科刑法條（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。