裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第843號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告葉佳欣選任辯護人陳萬發律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102度偵字第17282號），本院判決如下：
主文葉佳欣明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。又犯如附表各編號
主文欄所示之罪，分別處如附表各編號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案之三星牌行動電話壹支（含其內插用之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉佳欣明知甲 基安非 他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法販賣、持有或轉讓，詎葉佳欣竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年2月間某日，在其位於桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○號住處，將施用後所剩餘之禁藥甲基安非他命，無償轉讓約不到0.1公克之數量供 徐國訓 成年人施用。另分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有而持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表編號1、2所示之販賣對象徐國訓、 莊學錦 互相聯絡約定交易甲基安非他命之事宜後，即分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予徐國訓、莊學錦各1次（詳細之販賣時間、地點、毒品價格及交易方式均如附表所示）。 嗣經警 對葉佳欣所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於102年8月14日12時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號16樓查獲，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人徐國訓、莊學錦於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告葉佳欣及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本案後引之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有本院102年聲監字第286號通訊監察書1份在卷可稽（見本院卷第43頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自應有證據能力。
三、又本案採為判決基礎之證人徐國訓於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告葉佳欣於本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁反面、60至62頁），核與證人徐國訓於警詢時證稱：102年5月6日12時6分、12時8分之通話內容是我要向葉佳欣購買甲基安非他命，我們在治平中學附近的小吃店旁巷子交易，是以新臺幣（下同）1千元跟他購買1小包，有完成交易等語（見偵卷第18頁反面至19頁）；於偵查中證稱：102年2月過年時，在葉佳欣賭博時他免費請我吃甲基安非他命，我當場就在他平鎮的住處用掉了，之後102年
5月6日在治平中學旁的小吃店跟他購買1千元的甲基安非他命，當時他有拿1小包1千元的甲基安非他命給我，該次施用完確實是施用甲基安非他命的反應沒錯，我也有將錢給他，通聯內容就是我問葉佳欣那邊有無毒品，他跟我約在治平中學旁小吃店見面，交付1千元的甲基安非他命給我等語（見偵卷第92至93頁）；及證人莊學錦於偵查中證稱：102年5月7日17時49分的通聯內容是我與葉佳欣的通話，當天葉打電話給我問我是否在家並要跟我拿錢，我所稱的「補的勒」意旨葉跟我拿錢可以但要給我甲基安非他命，葉當日晚上19時許到我住處，我以2千元跟他買1包甲基安非他命，葉當場交付甲基安非他命1包給我等語（見偵卷第83頁）均相符，並有本院102年聲監字第286號通訊監察書（見本院卷第43頁）、門號0000000000號行動電話於如附表所示時間之通訊監察譯文（見偵卷第38頁反面至39頁、41頁反面）、遠傳電信資料查詢單（見本院卷第25頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第45至48頁）各1份附卷可稽。再參以被告於本院審理時自承：我賣毒品給徐國訓、莊學錦，從中間賺了多少，我沒有去算，不是沒有賺等語（見本院卷第61頁），足見被告上開販賣甲基安非他命之犯行，確係有營利之意圖。綜上，被告轉讓禁藥甲基安非他命及如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得持有或販賣、轉讓；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月
9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。是核被告葉佳欣就轉讓甲基安非他命供證人徐國訓施用部分，因轉讓之數量未逾10公克，未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所規定之一定數量以上，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用，是除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，揆諸前揭說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收；又被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。復以被告所犯1次轉讓禁藥罪、2次販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。而且，上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第
4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，於本院審理時均坦承犯行，已如前述；而其於檢察官偵訊及本院羈押訊問時供認確有交付甲基安非他命予徐國訓、莊學錦，並有拿到錢等語（見偵卷第72頁；聲羈卷第7至8頁），是被告於偵查中亦就販賣甲基安非他命犯罪事實之主要部分為肯定供述之意，雖其未自承販賣毒品之罪名，然此屬法院應為如何法律上評價之問題，揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告於偵查及審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其此部分販賣第二級毒品之刑責。至被告於本院審理時坦承上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，業如前述，且於偵查中亦為如是供述（見偵卷第142至143頁），惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（參考最高法院27年上字第2615號判例意旨），而被告前揭轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告上開犯行於偵查及審判中均已自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果），是被告所為上開轉讓甲基安非他命之犯行，因此部分係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，附此敘明。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所
稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上第1475號判決參照）。查被告固於偵查中供 陳其甲基 安非他命毒品係向綽號「 阿毅 」之成年男子所購買，並提供「阿毅」平日出入之地址（見偵卷第127頁），惟參諸臺北市政府警察局中正第二分局102年10月17日北市警中正二分刑字第00000000000號函記載：犯嫌葉佳欣供稱毒品係向綽號「阿毅」之男子所購買，惟無法提供該男子詳細年籍資料、聯絡方式及所使用之交通工具等資料供憑辦，故本分局未查獲「阿毅」之男子等情（見本院卷第23頁），足見被告雖供出毒品來源「阿毅」，然並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號判決意旨參照）。查被告如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，且業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則被告此部分犯行之法定刑已得處以3年6月以上之有期徒刑，相較於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品之犯行，危害社會秩序不輕，且被告販賣毒品純粹僅為獲取差價利益，數次販賣毒品，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，是本院綜合各情（包括刑法第57條規定），認被告所為上開販賣第二級毒品犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健
康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，然其販賣及轉讓之毒品數量並非龐大，僅散布予如附表所示2人，範圍不廣，情節尚非嚴重，且犯後已坦認犯行，尚有悔意，復考量被告各次販賣及轉讓之毒品數量多寡、所得金額高低，犯罪所涉情節輕重有別等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依現行刑法第50條第1項第3款之規定，僅就販賣毒品部分定其應執行之刑，如被告希冀與轉讓禁藥部分能併合處罰，自應待各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之，附此敘明。
㈥被告所持用未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張
，係登記被告為使用人，此有遠傳電信資料查詢單1份在卷可參（見本院卷第25頁），且為被告所有，另未扣案搭配該
SIM卡使用之三星牌行動電話1支，亦為被告所有，業據其供陳甚明（見本院卷第61頁），復均係供被告為如附表各編號販賣毒品犯行所使用之物，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表各編號所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告如附表編號1、2所示販賣毒品所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1、
2所示販賣毒品罪之罪刑項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警方查獲被告時所查扣之玻璃球吸食器、吸管、殘渣袋等物，被告供稱係其施用毒品後所剩下，與本案無關等語（見本院卷第61頁反面），復無其他證據證明該等物品與本案被告犯行有何關連，依法不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項第3款、第51條第9款，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官陳郁融法官呂世文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國102年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬────┬────┬────┬────────┬──────────┐│編│販│販賣時間│販賣地點│販賣之毒│交易方式│主文││號│賣│││品種類及│││││對│││價格（新│││││象│││臺幣）│││├─┼─┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│1│徐│102年5│桃園縣楊│甲基安非│葉佳欣以門號0915│葉佳欣販賣第二級毒品│││國│月6日12│ 梅市治平 │他命│333384號行動電話│，處有期徒刑叁年柒月│││訓│時13分│中學附近│1,000元│與徐國訓持用之門│。未扣案之三星牌行動│││││某小吃店││號0000000000號行│電話壹支（含其內插用│││││││動電話聯絡交易甲│之門號0000000│││││││基安非他命事項後│３８４號ＳＩＭ卡壹張│││││││，在左列時、地販│）沒收，如全部或一部│││││││賣既遂。│不能沒收時，追徵其價││││││││額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│2│莊│102年5│桃園縣中│甲基安非│葉佳欣以門號0915│葉佳欣販賣第二級毒品│││學│月7日19│壢 市龍智 │他命│333384號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月│││錦│時│路69號莊│2,000元│與莊學錦持用之門│。未扣案之三星牌行動│││││學錦住處││號0000000000號行│電話壹支（含其內插用│││││││動電話聯絡交易甲│之門號0000000│││││││基安非他命事項後│３８４號ＳＩＭ卡壹張│││││││，在左列時、地販│）沒收，如全部或一部│││││││賣既遂。│不能沒收時，追徵其價││││││││額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣貳仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│└─┴─┴────┴────┴────┴────────┴──────────┘