裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國106年07月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第342號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃鉦清選任辯護人黃郁雯律師
陳秉宏律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19441、22430、27216號、少連偵字第187號），本院判決如下：
主文己○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月。其餘被訴部分無罪。
事實
一、己○○於民國104年7月17日凌晨3時52分許，因任職之「亞洲經紀公司」與「尊皇經紀公司」發生爭執，而駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載真實姓名年籍不詳之成年男子3人，至高雄市○○區○○○路與大順路口中油加油站（下稱加油站）前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛車號0000-00號自小客車行經該處，竟與前述成年男子，共同基於強制之犯意聯絡，分持球棒砸毀丙○○車輛之擋風玻璃及車窗玻璃，以此強暴方式，妨害丙○○行使自由離去之權利。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局及新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、前述犯罪事實，業據被告己○○坦承不諱（院二卷第125頁），核與證人丙○○、丁○○、庚○○於本院審理中證述情節相符（院二卷第30-33、36-46、64-73頁），並有卷附車輛照片（警五卷第350-356頁）可佐，足認被告前述任意性自白與事實相符，是被告前述強制犯行堪以認定，應依法論科。
參、刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度台非字第75號判決意旨參照）。被告與前述3名成年男子分持球棒砸車之行為，客觀上足以妨害丙○○行使駕車離去之權利，核其所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告就前述強制犯行，與前述3名成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯（公訴意旨認被告就辛○○持槍射擊丙○○所駕車輛之行為，與辛○○共同涉犯殺人未遂罪嫌部分，不另為無罪之諭知，詳後述）。
肆、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為處理他人間之營業糾紛，竟夥同前述成年男子，以分持球棒砸車之方式，在公眾往來之道路上為前述強制犯行，侵害被害人自由法益甚鉅，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且與被害人丙○○達成和解，並經被害人撤回告訴（偵一卷第127-128頁），兼衡被告自 陳智識 程度為高職畢業、家庭經濟狀況不佳（院二卷第
125頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以犯本案之球棒部分，並無證據足認屬違禁物，且未據扣案，參酌刑法第38條之2第2項為兼顧訴訟經濟得不予宣告沒收之立法精神，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○與辛○○為處理「亞洲經紀公司」與「尊皇經紀公司」之爭執，基於持有槍、彈之犯意聯絡與行為分擔，推由辛○○至租屋處取美國BERETTA廠92FS型9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：
0000000000）、換裝土造金屬槍管仿半自動手槍之改造手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝、口徑9mm制式子彈52顆、口徑0.223吋制式子彈7顆及口徑5.56mm制式子彈4顆（下稱前述槍、彈），至高雄市○○區○○○路○○○號亞洲經紀公司會合後，由辛○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（A車）、被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（B車），於104年7月17日3時52分許，在加油站前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（C車）行經該處，竟推由辛○○駕駛A車衝撞C車，並持前述槍、彈向C車前擋風玻璃射擊6槍，子彈貫穿車輛右前保險桿，丙○○旋即倒車行駛加速逃逸，始倖免於難（公訴意旨認被告與辛○○共同對丙○○犯殺人未遂罪嫌部分，經本院不另為無罪之諭知，詳後述）。嗣因A車撞擊過猛卡在安全島，辛○○遂將A車棄置現場，由被告駕駛B車附載辛○○，嗣於104年7月17日4時許，在高雄市○○區○○○路與富國路口（下稱前述路口），被告、辛○○發現遭尊皇經紀公司員工乙○○駕駛之車號00-0000號自用小客車（D車）、甲○○駕駛之車號0000-00號自用小客車（E車）追蹤，雖均預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，極可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟共同基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，由被告將B車停靠大順一路路旁埋伏，辛○○並持槍下車，分別朝甲○○、乙○○所駕駛之D車、E車各射擊1槍，幸甲○○、乙○○發覺大順一路前方車道遭被告擋住去路，而轉彎進入富國路閃避，始倖免於難。因認被告與辛○○共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（針對甲○○、乙○○部分）、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等罪嫌。
貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第
128號判例可資參照）。
參、被告固坦承有於前述時、地，駕車搭載成年男子3名，至加油站前攔阻丙○○所駕車輛，並分持球棒砸車，嗣因辛○○車輛卡在該處安全島，而搭載辛○○至前述路口，惟堅決否認有何共同殺人未遂罪、未經許可持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等罪嫌，辯稱：當時自己與同車之成年男子3名都是攜帶鋁棒前往，不知道辛○○有攜帶槍、彈，也沒有與辛○○謀議以槍、彈攻擊丙○○、乙○○、甲○○之行為等語。是本案之爭點厥為：被告就辛○○持前述槍、彈前往案發現場，及先後持槍對乙○○、甲○○所駕車輛射擊之行為，有無犯意聯絡或行為分擔？
肆、經查：
一、無證據足認被告就辛○○持有前述槍、彈之行為，有犯意聯絡或行為分擔：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。
（二）辛○○於案發時，單獨駕駛A車攜帶前述槍、彈前往案發現場，在途中與駕駛B車之被告巧遇，被告所駕B車上有2-3人持球棒砸C車一情，業經辛○○於警詢及偵訊中陳述在卷（警一卷第3頁反面；偵一卷第6頁反面），核與證人丙○○於審理中證述：當天有1輛車攔截我，車上有
3人下來，之後有另1輛車出現在加油站的方向等語（院二卷第29-30頁）；證人丁○○於審理中證述：當時攔截丙○○的有2輛車等語（院二卷第36頁反面）大致相符。
是被告辯稱：案發時駕駛B車僅搭載另3名成年男子前往現場，並未搭載辛○○等語，尚非虛妄。
（三）依卷附現場勘察報告所載：A車上扣得未擊發之子彈11顆；A車上所採集之指紋經比對與被告不符；A車上遺留之口罩、煙蒂、檳榔渣均檢出辛○○之DNA等語（警五卷第
295、303-304頁），益徵當日辛○○係單獨駕駛A車，並攜帶前述槍、彈前往現場，並未與被告同車前往。是自難僅憑辛○○駕駛A車攜帶前述槍、彈前往加油站時，被告亦同在現場一節，遽論被告就辛○○持有之前述槍、彈，有與辛○○共同置於實力支配下，而與辛○○共同持有前述槍、彈之犯意聯絡或行為分擔。
（四）被告雖於辛○○持前述槍、彈向丙○○所駕車輛射擊後，有駕駛B車搭載辛○○至前述路口之行為，然依辛○○於警詢所述：我駕駛A車衝撞C車時，油門踩得過猛，導致
A車卡在安全島，所以搭上被告駕駛的B車，到前述路口時，剛好看到由「 阿漢 」駕駛的銀色小客車，所以下車開槍後，改搭銀色小客車前往三民區的汽車旅館等語（警一卷第5頁反面；偵一卷第8頁反面），參以卷附現場相對位置圖所示（警一卷第54頁），加油站（高雄市○○○路○○○號）與前述路口相距甚近，另觀諸卷附通聯紀錄所示（警卷四第17頁反面）：辛○○於104年7月17日凌晨4時8分9秒受話基地台位置在高雄市○○區○○○路○○○號，在案發加油站附近，並酌以證人即在前述路口遭流彈擊傷之 鍾志仁 於警詢中陳述遭槍擊之時間在同日凌晨4時左右等語（警一卷第19頁），足認辛○○搭乘被告所駕之
B車時間甚為短暫，復酌以卷附搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局104年10月19日刑鑑字第1040078080號鑑定書（警二卷第20-22頁；偵一卷第105-107頁），辛○○所持前述槍、彈，除於案發現場及A車內扣得外，均係於辛○○案發後藏匿之屏東縣恆春鎮查扣，足認前述槍、彈始終均由辛○○單獨持有，尚難僅憑辛○○持有前述槍、彈期間，曾短暫搭乘被告所駕B車，遽論被告就辛○○持有前述槍、彈之行為，有犯意聯絡或行為分擔。
二、無證據足認被告就辛○○持前述槍、彈，開槍射擊乙○○所駕D車、甲○○所駕E車所涉之殺人未遂罪嫌，有犯意聯絡或行為分擔：
（一）依證人乙○○於審理中證述：當時甲○○開車在我前面，我有點追不上，我一直都在開車行進中，我車速也很快，甲○○駕車由大順路左轉富國路，我也順勢左轉，只有眼角餘光瞄到開槍的人等語（院二卷第107頁反面、第109頁正面）；證人戊○○於審理中證述：當天我們開車到九如路找對方，因為對方的經紀公司在附近，所以我們猜測對方應該也在附近，發現對方車輛後，就開始追車，一路追到富國路與大順路口，當時我是坐在駕駛座後方，追逐過程中，車輛行進時速有70-80公里（院二卷第98-99頁）；證人丙○○於審理中證述：當時我不知道亞洲經紀公司的位置，也不認識對方，只是跟著去，也不曉得是誰帶隊，當時有10幾輛車，部分的人有一起行動，但沒有全部聚在一起（院二卷第27-28頁）。足認案發時，亞洲經紀公司與尊皇經紀公司雙方圍事人員，並非有組織、計畫地行動，而各自分散在一定範圍之高雄市區街道互相搜尋，是自難排除追逐「阿漢」所駕駛之銀色自用小客車之乙○○（D車）、甲○○（E車）係於追逐過程中，在前述路口偶然遭遇被告所駕搭載辛○○之B車之可能。且依乙○○、戊○○所述，當時D車、E車係在「阿漢」所駕駛之銀色自用小客車後方追逐，而依辛○○所述，辛○○當時係於前述路口發現「阿漢」駕駛之銀色自用小客車，遂指示被告停車後，下車欲改搭「阿漢」駕駛之車輛。是依前述車輛行進之相對位置，自難排除辛○○係於下車後，發覺所欲改搭之車輛遭D車、E車追逐，而臨時起意持槍朝
D車、E車開槍射擊之可能，從而被告於停車時能否預見辛○○下車後持槍朝D車、E車開槍射擊一節，而與辛○○就此部分行為有犯意聯絡、行為分擔，自非無疑。
（二）參以案發當日亞洲經紀公司、尊皇經紀公司雙方圍事人員相互追逐過程中，已多有違反交通規則之行為，且被告駕車搭載辛○○至前述路口時，甫於前述加油站前與丙○○發生衝突，是依當下情狀，亦難排除辛○○會緊急要求被告於快車道停車，讓其下車改搭其他車輛之可能，且依證人乙○○、戊○○所述，當日通過前述路口時，雙方車速甚快，僅有短暫時間可以眼角餘光觀察到路口有人開槍，又證人乙○○於審理中證述：當時我沒有注意到黑色車子有無往前移動，也沒注意到黑色車子的煞車燈是否有亮（院二卷第108-109頁），亦難排除被告所駕B車係於該處停車讓辛○○下車後，即行離去之可能，從而被告有無故意駕車阻塞快車道以阻擋D車、E車去路之行為，亦屬有疑。
伍、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告確有與辛○○共同持有前述槍、彈，及參與辛○○持槍對乙○○、甲○○所駕車輛射擊之行為，檢察官所指被告涉犯前述罪行之證據，未達於確信為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，就被告此部分被訴涉犯殺人未遂、持有槍彈罪嫌，自應為被告無罪判決之諭知。
丙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○為處理「亞洲經紀公司」與「尊皇經紀公司」之爭執，由辛○○至租屋處取前述槍、彈，至高雄市○○區○○○路○○○號亞洲經紀公司會合後，辛○○駕駛A車、己○○駕駛B車，於104年7月17日3時52分許，在加油站前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛C車行經該處，均預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕駛而行進中之車輛開槍射擊，極可能射中車上人員之要害，而造成車上人員死亡之結果，竟共同基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，推由辛○○駕車衝撞丙○○之自用小客車，並持前述槍、彈，瞄準丙○○所駕駛之C車前擋風玻璃射擊6槍，子彈貫穿車輛右前保險桿，嗣因丙○○旋即倒車行駛加速逃逸，始倖免於難。因認被告與辛○○共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
貳、經查：
（一）辛○○於案發時，係單獨駕駛A車持有前述槍、彈前往加油站前，是難僅憑被告於辛○○在加油站前持前述槍、彈射擊C車時在場一節，遽論被告與辛○○就持有前述槍、彈之行為有犯意聯絡或行為分擔，業經本院認定如前，則被告主觀上既對辛○○駕駛A車持前述槍、彈至加油站前一節毫無所悉，自難認定被告就辛○○於駕駛A車衝撞C車後，自A車取出前述槍、彈朝C車射擊一節，有何犯意聯絡或行為分擔。
（二）依證人丙○○於本院審理中證述：案發時，我先被1輛車攔下，車上的人持球棒砸我的車，之後有人開車撞我的車，後來因為對方的車卡在安全島上，那個人才下車開槍，現場燈光沒有很亮，看不清楚對方的臉等語（院二卷第30-32頁），而因衝撞過猛而卡在加油站前安全島之A車係由辛○○單獨駕駛一節，業經本院認定如前。由此足認，當日被告係與同車之3名成年男子分持球棒砸車後，單獨駕車到場之辛○○始駕駛A車撞擊C車，因撞擊力道過猛，導致A車卡在安全島上，復持A車上之前述槍、彈，朝
C車開槍射擊。而被告既對A車上有前述槍、彈並無所悉，且亦無證據足認被告就辛○○持槍射擊C車一節有何參與分工之行為，自難僅以被告於辛○○持前述槍、彈朝C車射擊時在場之事實，遽論被告對辛○○持前述槍、彈朝
C車射擊之行為有何行為分擔。至證人丁○○雖證述當日開槍的人，是從BMW汽車（即B車）駕駛座拿槍（院二卷第40頁），然參以證人丁○○證述當時丙○○所駕車輛遭受攻擊的方向都是右前方（副駕駛座）位置，駕駛座及車輛後方沒有被攻擊等語（院二卷第45頁），顯與該車照片所示（警六卷第12-16頁），車損位置集中於駕駛座及車輛後方之情形迥異，且證人丁○○於審理中證述：警詢指認時，警方有暗示我們要指認何人，但實際上我無法辨識等語（院二卷第44頁），酌以證人庚○○於審理中證述：
當天是由我開車搭載丁○○到加油站，當時現場太混亂，對方有幾人在路上我忘記了，我本來要下車去幫忙，但對方太多人，我就落跑，我回到車上時，丁○○已經在車上了。當時沒看到被告在現場，被告不像當天開槍的人。當時我們離開加油站後，應該是直接前往博愛路與明誠路附近的麥當勞，因為當時也嚇到了（院二卷第64-73頁）。
自難排除證人丁○○係因停留現場時間短暫，且過程中過於緊張而致記憶有誤之情形，尚難憑此遽認被告當時有參與持槍向C車射擊之犯行。
參、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告確有參與辛○○持槍對丙○○所駕車輛射擊之行為，檢察官所指被告此部分與辛○○共同涉犯殺人未遂罪嫌之證據，未達於確信為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，就此部分本應為無罪之諭知，然此部分若成立犯罪，與前述被告經判決有罪部分，具吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第304條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅到庭執行職務。
中華民國106年7月21日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官林明慧法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月21日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第304條第1項》以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。