裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第671號刑事判決
裁判日期：民國110年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第671號上訴人 蘇景信 民國00年0月00日生即被告指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第683號中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14514號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案附表編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新台幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品犯意，持附表編號1所示行動電話使用微信通訊軟體（暱稱「歐巴馬」）多次傳送販賣毒品訊息予少年吳０文（年籍姓名詳卷，案發時為未滿18歲之少年），俟吳０文於民國108年6月8日21時許傳送訊息與甲○○相約見面，兩人隨後於同日23時13分許在址設高雄市○○區○○○路、臨海一路某夾娃娃機店內，吳０文向甲○○表示欲購買愷他命且兩人達成合意，甲○○遂以新台幣（下同）1700元之代價販賣愷他命1包（重量約1公克）予吳０文既遂，吳０文亦當場交付現金1700元予甲○○收受。嗣因吳０文於同年月16日遭警查獲持有毒品且供稱於上述時地向甲○○購買愷他命一事，遂為警循線於同年7月28日前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○巷○○○號住處執行搜索扣得附表所示物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第72頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人吳０文、員警 張景翔 分別於警詢及原
審證述屬實，並有行動電話訊息暨監視錄影畫面翻拍照片（警卷第51至79頁），另扣得附表編號1所示行動電話為證，復據被告於警偵及本院審理中均坦認不諱，是此部分事實應堪認定。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣
導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，然據其自承可獲利500元等語在卷（偵卷第17頁），再佐以被告與購毒者吳０文彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責無償交付上述毒品之理，憑此足徵其前揭偵查中自白應屬可信，故本件被告確係意圖營利而販賣第三級毒品一節，亦堪採認。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年7月15日修正公布施行。修正前原規定法定刑「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後罰金上限改以「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前較有利於被告，是依刑法第2條第1項應適用行為時即修正前同條例第4條第3項規定論罪為當。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開修正改以「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定目的在使犯第4條至第8條之毒品案件刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須始終自白，方符本項規定（一旦事後否認犯行即不符本項規定）；至被告雖於本項規定修正前業經起訴且審判中原本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減刑之機會。故本件被告前於偵查中坦承犯行，且本項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項為當。
三、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第3項販賣第三級毒品罪。又其所販賣愷他命純質淨重既未逾法定標準，遂不生另成立同條例第11條第5項持有逾量第三級毒品罪而應予吸收之問題。至本件非僅無從證明被告於行為時業已知悉吳０文係未滿18歲之少年，況販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，且販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事（最高法院101年度第
8次刑事庭會議決議意旨參照），故本件即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈡刑之加重減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查被告雖於警偵供稱毒品來源為「 曾冠銘 」，且由員警移請台灣高雄地方檢察署實施偵查，嗣經檢察官偵查後，認無積極證據可資證明曾冠銘涉有販賣毒品予被告之情而為不起訴處分一節，有該署110年度偵字第155號不起訴處分書可證（原審卷第167至168頁），是依前揭說明自與上述減刑規定不符。
⑵又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。查被告前於偵查中坦認本件販賣第三級毒品犯行，雖於原審否認犯行，惟本院審理中改以坦承不諱（本院卷第50、72頁反面），依前開說明本件仍應依前開規定減輕其刑。
⑶再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。被告前揭犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行與智識程度、家庭狀況等情要屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑之依據，附此敘明。
參、撤銷改判之理由
一、原審認被告涉犯販賣第三級毒品罪予以論罪科刑，固屬卓見，然被告雖於原審否認犯行，惟在本院審理中改以坦認犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑一節，已如前述，原審未及審酌此部分符合減刑規定之事實，容有未恰。準此，被告請求從輕量刑雖無理由，但辯護人執此理由為其辯護且原審就此部分確有可議之處，仍應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告本件販賣毒品數量暨金額甚微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，又其前於原審飾詞否認犯行，俟原審詳參相關事證認定有罪，直至提起上訴後，始於本院審理中改以坦承犯行而符合修正前毒品危害防制條第17條第2項減刑規定，但究與其餘販賣毒品行為人自始坦承全部犯行之情形未可一概而論，另兼衡其自述智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第83頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。扣案附表編號1所示行動電話（含SIM卡）業據被告自承係其所有供實施本件販賣毒品犯罪所用之物等語在卷（警卷第14頁，偵卷第16頁），應依前開規定諭知沒收。
㈡又依刑法第38條之1第1、3項規定，犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告實施本件販賣毒品犯行所收取款項雖未扣案，但既係其犯罪所得，仍應依前開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢此外，本件雖為警另扣得附表編號2至9所示物品，惟依
卷附事證俱無從證明確由被告持以實施犯罪或與本案有何關聯，遂均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項，第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國110年8月4日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月4日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬─────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│1│蘋果廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000│被告所有供實施本件販賣毒品犯罪所用之物，應│││0000000，含0000000000門號SIM卡）│依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收│├──┼───────────────────┼─────────────────────┤│2│蘋果廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000│均與本件犯行無涉，不予沒收│││0000000，含0000000000門號SIM卡）││├──┼───────────────────┤││3│蘋果廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000││││0000000，含0000000000門號SIM卡）││├──┼───────────────────┤││4│夾鍊袋1個││├──┼───────────────────┤││5│刮卡1個││├──┼───────────────────┤││6│吸管1支││├──┼───────────────────┤││7│K盤1個││├──┼───────────────────┤││8│電子磅秤3台││├──┼───────────────────┤││9│分裝袋1包││└──┴───────────────────┴─────────────────────┘