裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第154號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第154號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊素娥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1260號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文楊素娥犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重合計伍拾玖點壹壹捌公克）、海洛因玖包（驗餘淨重合計貳拾伍點柒捌公克），均沒收銷燬之；扣案之盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋拾壹個，及盛裝上開海洛因之外包裝袋玖個，均沒收之。
犯罪事實
一、楊素娥明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之各別犯意，先於民國103年11月11日5時許，在嘉義市後火車站某電子遊藝場內，向真實姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元，購得海洛因9包及純質淨重20公克以上甲基安非他命11包，欲供施用之用。繼而於同年月12日12時許，在嘉義市○區○○街○○○號友人住處房間內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於同日16時45分許，經警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，為警當場扣得海洛因9包（驗餘淨重合計25.78公克，驗前純質淨重1.57公克）、甲基安非他命11包（驗餘淨重合計59.118公克，驗前純質淨重合計42.155公克），且於同日20時20分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告楊素娥所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據提示、交互詰問及傳聞證據等相關規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第178至180頁、第187至191頁、第208至212頁、第262至264頁反面），並有本院核發之搜索票、辦理刑事案件電話記錄查詢表各1份、現場查獲毒品照片4張在卷可稽（見警卷第3、5頁，本院卷第199頁），且被告於103年11月12日20時20分許，經警徵得其同意所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有毒品案件採尿代號與真實姓名對照表、該中心103年12月2日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1份附卷可考（見警卷第4頁，偵卷第25頁）。又扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，送驗粉塊狀5包及粉末4包，均檢驗出海洛因成分（驗餘淨重合計25.78公克，驗前純質淨重合計1.57公克）；扣案之甲基安非他命經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，送驗白色結晶體11包，則均檢驗出甲基安非他命成分（驗餘淨重合計59.118公克，驗前純質淨重合計42.155公克）等情，亦分別有該局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書，及該院105年2月23日高市凱醫驗字第39554號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可查（偵卷第26頁，本院卷第243至244頁），並有上揭海洛因9包、甲基安非他命11包扣案可資佐證，足證本件被告上開任意性自白核與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第730號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年10月16日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第255號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品等案件，先後經本院以93年度訴字第228號、94年度訴字第256號，各判處應執行有期徒刑2年3月、10月確定，並經本院以96年度聲減字第498號裁定減刑，定應執行有期徒刑1年1月15日、5月確定，上開數罪接續執行，於96年10月26日縮短刑期假釋出監，並於96年11月21日縮刑期滿，且假釋期間未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，仍應依法追訴處罰甚明。綜上，本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及同時施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按98年5月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。按於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」（89年10月司法院（90）廳刑一字第00299號函參照）。本件公訴意旨原認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，惟其社會事實同一，並經公訴檢察官當庭更正適用法條為同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自屬公訴範圍，本院亦已依刑事訴訟法第95條規定諭知被告俾其防禦（見本院卷第261頁反面），無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
（三）被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；至被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，亦不予論罪。
（四）另被告本件雖先同時持有第一級、第二級毒品，嗣後亦同時施用第一級、第二級毒品。惟按吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，即無從成立想像競合犯，而應分別論罪。依此論理觀之，被告持有第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，以及其施用第一級毒品、施用第二級毒品行為，自均亦無從成立想像競合犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告前於98年間，因施用毒品案件，分別經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第491號、本院以98年度訴字第528號，各判處有期徒刑1年2月、1年確定，嗣由本院以98年度聲字第1309號裁定定應執行有期徒刑2年確定，復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1015號判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑9月確定。上揭4案接續執行，於100年9月2日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於101年5月16日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢後，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，竟為供己施用，購入海洛因及甲基安非他命而持有後，仍再次施用毒品，實不足取，惟念其施用毒品係自戕行為，施用毒品之手段，及被告犯後均坦承犯行，態度良好，暨其自稱高職肄業之智識程度，入監前職業為洗碗工，月薪2萬元至3萬元，與母親、弟弟同住，離婚，1個小孩（18歲），由先生照顧，經濟狀況為良好，及其犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。
四、扣案之海洛因9包（驗餘淨重合計25.78公克）、甲基安非他命11包（驗餘淨重合計59.118公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而扣案之盛裝上開海洛因之外包裝袋9個，為被告所有供本件施用海洛因犯罪所用之物；扣案之盛裝前揭甲基安非他命之外包裝袋11個，係被告所有購入毒品後，供本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯罪所用之物等情，均業據被告於本院審理時所自承（見本院卷第264頁），均得用以包裝毒品，防其裸露、潮濕，便於持有且利其施用毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，分別於各該罪名項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第二庭法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月28日
書記官官佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬───────┬───────────────────┐│犯罪事實│所犯之罪│宣告刑│├────┼───────┼───────────────────┤│一（一）│持有第二級毒品│累犯，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他│││純質淨重二十公│命拾壹包（驗餘淨重合計伍拾玖點壹壹捌公│││克以上│克），均沒收銷燬之；扣案之盛裝上開甲基││││安非他命之外包裝袋拾壹個，均沒收。│├────┼───────┼───────────────────┤│一（二）│施用第一級毒品│累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因玖包││││（驗餘淨重合計貳拾伍點柒捌公克），均沒││││收銷燬之；扣案之盛裝上開海洛因之外包裝││││袋玖個，均沒收之。│└────┴───────┴───────────────────┘