臺灣臺北地方法院96年度訴字第796號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第796號刑事判決

裁判日期：民國97年02月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第796號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1754號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案序號為000000000000000之行動電話壹支沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於營利之意思，於民國95年10月14日中午12時48分許，以行動電話(序號為000000000000000，搭配門號為0000000000）與經由丁○○（業於96年10月19日死亡）介紹之甲○○商議，將其先前以每顆新臺幣(下同)250元至300元不等價格販入之黃色MDMA（俗稱黃蝴蝶），以每顆350元，20顆合計7,000元之代價，販賣與甲○○。復於同日下午2時47分許持上開行動電話，撥打甲○○之門號0000000000行動電話聯絡交貨地點後，在甲○○位於臺北市○○區○○○路○○○號7樓住處交付20顆黃色MDMA，並收取甲○○所支付之7,000元以營利。嗣經警依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所核發通訊監察書監聽丙○○上開行動電話門號，並於96年1月11日持本院核發之搜索票在臺北市○○區○○街○○號2樓205室丙○○住處，扣得其所有之上開行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依刑事訴訟法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題(最高法院95年度臺上字第6675號判決參照)。證人甲○○於偵查中所為之陳述，業經具結在案，且經本院於審理中踐行交互詰問，予辯護人行詰問之機會，參酌上開說明及刑事訴訟法第159條之1第2項規定，本院自得綜合甲○○之歷次陳述，斟酌案內其他補強證據，而採取其於偵查中之陳述，作為判斷依據之得心證理由。
二、刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。(最高法院96年度臺上字第1869號判決參照)。本案卷附0000000000行動電話門號之監聽譯文，係員警依96年7月11日修正前通訊保障及監察法規定，持檢察官依法核發之通訊監察書實施監聽後所製作之譯文，此有臺灣臺北地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，當事人、辯護人及為通話一方之證人甲○○對此譯文之真實性，俱不否認，該監聽譯文既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查(詳本院卷77頁反面)，自有證據能力。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地交付甲○○20顆MDMA，並收取7,000元之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係與甲○○合購MDMA及K他命，伊僅拿K他命，因合購後，K他命較便宜，且當日係因有1名伊喜歡之人在甲○○住處，伊就順道送貨過去云云。經查：
㈠被告以己有之0000000000行動電話，於95年10月14日與甲○
○聯絡20顆黃色MDMA之交付地點，以1顆350元計算，並送貨至甲○○上開住處，甲○○則當場支付7,000元，且當日所交付標的確係MDMA等節，業據被告供承屬實（本院2卷25頁、77頁背面、79頁）。
㈡依卷附被告與甲○○聯絡之通訊監察譯文所載，被告及甲○
○對於毒品交易之標的為黃蝴蝶(即黃色MDMA)、數量為20顆、價格為每顆350元、時間為當日下午、地點為甲○○住處等節，均已達成合意，茲將渠等通話、簡訊內容詳列如下：
⒈95年10月14日中午12時48分，被告使用之0000000000門號撥打至丁○○使用之0000000000門號：
A（以下均為被告）：你朋友要幾件？總total？B（以下為丁○○）：total喔，你還有其他的嗎？
A：就是黃蝴蝶（按即黃色MDMA）、黃PEACE（按係MDMA之一種）、藍音符、奧運（按均係MDMA之一種），藍音符、奧運都剩幾件而已。
B：等一下，你跟她（按指甲○○）講好了。
A：哈囉。B（以下均為甲○○）：還有其他的嗎？
A：你要什麼？
B：我不知道你有什麼東西？
A：你要什麼樣的東西？
B：硬的。
A：硬的，我跟你講，黃蝴蝶跟黃peace還有藍音符都是ㄍ一ㄥ的。
B：你確定嘛？藍音符耶，藍音符很爛耶？
A：藍音符不好喔，黃蝴蝶跟黃peace。
B：黃蝴蝶比較好，黃peace我就不知道了。
A：黃peace我自己吃過還ok。
B：應該沒有黃蝴蝶好吧，最好應該是黃蝴蝶吧。
A：黃蝴蝶比較好。
B：那你有20嗎？
A：有啊。
B：你可以送嗎？
A：你在哪裡？
B：我在光復南路基隆路口。
A：什麼時候要？
B：當然是現在，可以嗎？
A：我跟你講我大概3點多會過去那邊，你要不要用你的手機撥給我，我到了再回撥給你。
B：這樣多少錢？。
A：35啊1件。
B：我用我手機撥給你是不是？。
A：對，我才有號碼，怎麼稱呼你？
B：Eva。
A：Eva，ok，好。
B：待會我把地址傳給你，我傳訊給你。
A：好。⒉同日中午12時52分，甲○○使用之0000000000門號發簡訊至被告使用之0000000000門號：
簡訊內容：光復南路565號7樓，我叫Eva。
⒊同日下午2時47分，被告使用之0000000000門號撥打出至甲○○使用之0000000000門號：
A:Eva我問你，你們在基隆跟光復路口，對不對？
B：現在從哪裡過來？
A：我從西門町過去啊。
B：我當然知道，你從哪一條路過來？
A：市民過去接光復。
B：光復的話，你騎摩托車？
A：我坐計程車。
B：坐計程車，光復，我跟你講到基隆路口迴轉。
A：基隆路口迴轉。
B：再過來你會見到一家愛心動物醫院。
A：ok。那裏我知道。
B：我在光復南路上。
A：你在光復南路上喔。
B：對，你到了按565號7樓。㈢證人甲○○於偵查中結證稱：伊英文名係Eva，伊經由丁○
○介紹可向被告買MDMA，丁○○先持門號為0000000000之行動電話幫伊與被告聯絡後，再由伊與被告通話，伊以每顆350元價格購入，由被告送貨至伊住家樓下，係一手交錢一手交貨等語明確（詳臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1754號卷97至98頁）。雖證人甲○○於本院審理中翻異前詞，證稱：當日被告係因要認識一人而到伊住處玩，由大家籌錢託被告代拿毒品云云。然證人甲○○於審理中之證詞，不惟對關鍵問題閃爍其詞，語焉不詳；而所述被告欲認識一人而至伊住處玩乙節，亦與通訊監察內容所示明顯不符；且其證稱僅交付被告350元一節(詳本院卷24頁)，與被告自承收受甲○○交付之7,000元迥異(詳本院卷79頁)，證人甲○○亟欲迴護被告之情，昭然若揭，其於本院審理中之證詞，已有嚴重瑕疵。再被告自承係95年10月經丁○○介紹認識甲○○（本院2卷25頁），此與證人甲○○於偵查中所證認識被告緣由及時點互核一致，且依上開通聯紀錄譯文所示被告尚詢問證人甲○○姓名及電話、住址，堪認2人於交付本案毒品當日始認識，而無怨隙，證人甲○○於偵查中自無為特意設詞構陷被告致己亦遭偽證罪嫌並暴露己施用毒品犯行而遭刑事追訴處罰風險，故為上開違反己之利益陳述之必要；且證人甲○○上開關於經丁○○介紹而向被告購買毒品、再由己與被告以電話聯絡，被告嗣送貨至其住處之偵查中證述，核與2人當日通聯譯文上開內容相符；況證人甲○○於偵查中作證時（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1754號卷98頁），並未因施用毒品案遭偵查，此有該次筆錄及甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其主動供出與被告交易毒品之細節、價格，並無為邀減刑寬典而為虛偽供述之危險可言；且其甫經查獲，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失及受他人干預，較之事後翻異之詞，應更為可採。本院綜合以上各節，認證人甲○○偵查中所為向被告以7,000元購買黃色MDMA20顆之證詞，係屬真實可信。其嗣於本院證稱係託被告代購毒品云云，無非係附和、迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告於偵查中自承：伊MDMA進價為10顆介於1顆280元至300
元，如伊買30顆以上時，1顆則係250元（詳臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1754號卷70頁），與被告出賣與證人甲○○者係1顆350元相較，被告顯有50元至100元不等之高額利潤可圖。 況渠 2人係於交付毒品當日始初識，已如上述，並無特殊親誼關係，被告若無利可圖，衡情當無甘冒7年以上有期徒刑甚至無期徒刑重罪追訴處罰之風險，無償轉讓數量多達20顆之MDMA與初識之甲○○之理，故被告顯係基於營利意思，以高於販入原價有償讓與證人甲○○20顆MDMA，堪以認定。
㈤此外，復有0000000000行動電話資料查詢乙紙附卷(詳本院
卷30頁)、序號為000000000000000之行動電話1支扣案可資佐證。綜前所述，本案雖未扣得MDMA，惟依上開所述事證，業足認定被告以1顆MDMA350元之代價販賣20顆與證人甲○○，而非轉讓或幫助施用之事實，被告辯稱係與證人甲○○合買MDMA，並非販賣云云，與事實不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告販賣第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，經販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為證，惟其所販賣毒品之數量非微，且毒品嚴重戕害國民身心健康，吸毒者因成癮難以自制而誘發其他犯罪行為，故販賣行為對社會治安危害至鉅而惡性甚重。被告係專科畢業，具一定智識程度，於政府竭力宣導毒品販賣禁令下，卻貪圖暴利，罔顧毒品高度危害性，顯徵其就法律禁止規範之漠視心態，益證其自我檢束能力低弱，而品行欠佳，又飾詞狡卸，犯後態度甚劣，堪認其毫無悔意及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。扣案序號為000000000000000之行動電話1支（不含SIM卡）係供販賣毒品聯絡之用，且屬被告所有，業據其供承屬實，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告販賣毒品所收取之款項7,000元，自屬被告所有，雖未扣案，惟金錢為代替物，重在兌換價值而非原物，自難拘泥於沒收原物而認沒收販賣毒品所得金錢以當場搜獲扣押者為限，倘得證明其為販賣毒品所得之金錢，亦應沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照），故仍應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至被告所販賣之MDMA20顆，並未扣案，證人甲○○亦證稱：當時約有9、10位朋友聚會而購買毒品，所買毒品業已施用(詳本院卷22頁、24頁)，再參酌上開通訊監察譯文載稱「被告問：什麼時候要？甲○○答：當然是現在，可以嗎？」等語，足徵證人甲○○係因朋友聚會亟需MDMA施用而向被告購買，堪認上開毒品業因施用而滅失，自無從宣告沒收銷燬。另扣案門號0000000000之SIM卡1枚，雖為被告所使用，惟SIM卡係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並未取得所有權（最高法院92年度臺上字第6836號判決參照），復無證據證明為被告所有，即不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
扣案第二級毒品LSD24張、第三級毒品K他命5瓶、第三級毒品Nimetazepam31顆、第四級毒品Nitrazepam2顆，電子秤1臺、分裝袋87個等物，亦無證據顯示與本案有何直接關係，爰均不宣告沒收。
三、證人甲○○於本院審理中具結後為虛偽之陳述，涉嫌偽證部分，應由檢察官另行偵查，以維法紀，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
臺灣臺北地方法院刑事第14庭
審判長法官宋松璟
法官李家慧法官陳琪媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳豪達中華民國97年2月14日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。