裁判字號：福建金門地方法院95年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建金門地方法院刑事判決95年度訴字第3號公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告寅○○指定辯護人沈炎平律師被告壬○○選任辯護人 吳奎新 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第421號），本院判決如下：
主文寅○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑玖年。
販賣第二級、第三級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
壬○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑柒年參月。販賣第二級毒品、第三級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、寅○○、壬○○明知搖頭丸及Ｋ他命為不得販賣之第二級、第三級毒品，竟分別基於販賣上開毒品之概括犯意，以搖頭丸1顆新台幣（下同）500元、Ｋ他命1客（即1包，約0.5公克）1500元對價，出售上開毒品予他人。寅○○自民國94年4月間起至同年10月20日止，在如附表所示之時地，同時出售搖頭丸各1顆給戊○、 蔡文翔 （即 蔡翰霆 ，綽號 皮皮 ）；己○○、子○○二人各1顆；分別出售Ｋ他命予丙○○、庚○○各1客，另同時出售搖頭丸及Ｋ他命給甲○○（綽號阿秋）計有3次；且於94年10月中旬，與壬○○基於犯意之聯絡與行為之分擔，駕駛壬○○所有之自小客車，搭載壬○○攜帶2顆搖頭丸及1客Ｋ他命到「 強強 滾ＫＴＶ」，由壬○○下車以2500元對價同時出售上開毒品給辛○○（綽號 阿彭 ）、乙○○。除上開出售甲○○3次搖頭丸與Ｋ他命之數量及金額無法確認外，寅○○出售搖頭丸、Ｋ他命所得如附表所示共計7500元。而壬○○則除與寅○○於上開時地出售搖頭丸2顆、Ｋ他命1客予辛○○及乙○○外，並於同年月18日5時許，主動以電話向卯○○同時兜售搖頭丸及Ｋ他命，復於同年月20日凌晨許，在金湖鎮「皇朝酒店ＫＴＶ」賣給 李芷葳 搖頭丸1顆。除向卯○○兜售，未完成交易外，壬○○出售上開毒品，總計所得3000元。嗣壬○○並將94年10月16日在桃園藍調舞廳購買之搖頭丸2顆、Ｋ他命約2、3公克，攜回金門，94年10月20日凌晨0時40分許，因寅○○將壬○○前開持有之Ｋ他命粉末約2、3公克，加上腦新藥品粉末，分裝成11小包在金湖鎮「皇朝酒店ＫＴＶ」施用時，為警查獲而悉上情，並當場扣得Ｋ他命粉末11包（起訴書記載12包已更正為11包，合計毛重6.49公克）、Ｋ他命分食圓盤1個、Ｋ他命施用捲紙百元鈔1張。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1、2項分別定有明文。另按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。
（一）本件通訊監聽錄音係經檢察官依通訊保障及監察法第5條1項第1款核發通訊監察書依法監聽所取得之證據，有卷附通訊監察書可稽；而偵查人員依據通訊監察錄音作成之通訊監察譯文，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而無證據能力。但被告寅○○及其辯護人對於該通訊監察譯文證據能力不爭執，參照同法第159條之5第2項規定，視為同意使用為證據；而被告壬○○及其辯護人則同意通訊監察譯文作為證據（審二卷第50頁），而該等譯文且源自合法核發通訊監察書取得錄音而來，本院因認通訊監察譯文之作成情況，並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本件檢察官舉證之通訊監察譯文，有證據能力。又受審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之書面鑑定報告屬傳聞證據排除之例外，具證據能力（參法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第115項），惟本件檢察官舉證之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950000132號檢驗成績書、憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月9日（94）安鑑字第02760號鑑驗通知書，非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之鑑定報告，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該等文書既經被告等同意作為證據（見審二卷第38頁），且為鑑定人員依其專業所為鑑驗結果，該等報告之作成，如前所述，亦得為證據。
（二）證人己○○、子○○之警詢供述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且為被告寅○○及其辯護人不同意使用為證據。惟公訴人以上述證人之警詢與審判中之陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，主張依同法第159條之2規定，得採為證據。經查刑事訴訟法第159條之2所稱「其先前之陳述具有較可信之特別情況」（即特信性），係指取代反詰問具有信用性的情況保障而言，必須依據供述時的外部情狀，或於供述時的外部情況進行比較實際上相當困難時，參照供述內容推測外部的情況判斷之。茲證人己○○、子○○於警詢時陳述向被告寅○○購買搖頭丸，卻於審判中為相反之供述，其前後陳述不一；但該二人接受警詢時距案發時間不久，記憶猶新，所為之供述應無因記憶減弱、變化或喪失而影響供述之疑慮，且二證人與被告寅○○熟識（見審二卷第156、165頁），基於情誼，其供述必因被告寅○○在場而有所顧忌，警詢時被告寅○○不在場，反之，審判中被告寅○○在場，二者相較，客觀上以警詢陳述之可信性高。況證人子○○於審理中否認由自己或請託己○○向被告寅○○購買搖頭丸，嗣於檢察官提示警詢筆錄彈劾證人時，始承認其警詢所言，但稱其警詢之供述，係出於驚嚇自行杜撰而來（審二卷第156頁至第162頁），與證人己○○於審理中所言如出一轍（審二卷第163頁至第167頁），二人於審理中作證，統一口徑，說辭同一，顯有勾串之嫌，其信用性又較警詢時之供述低。綜上外部情狀，證人己○○、子○○警詢之證言，具有較可信之特別情況。而被告寅○○販賣搖頭丸之犯罪事實，除被告寅○○之警詢及在檢察官面前之供述外，並無其他證據佐證，該二證人之供述筆錄，復為證明被告寅○○犯行存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人己○○、子○○之警詢供述，具證據能力。
二、訊據被告寅○○、壬○○均矢口否認有何販賣搖頭丸及Ｋ他命之情事，被告寅○○並辯稱係與友人一起至ＫＴＶ唱歌，將毒品放置在桌上，友人自行取用的；而被告壬○○則稱未向卯○○兜售，係自己要施用毒品始以電話向卯○○調貨云云。經查：
（一）被告寅○○部分：
（1）被告寅○○於警詢及檢察官偵查中坦稱曾在金門之海灣、皇朝、快樂屋，及歡唱就在七樓等ＫＴＶ舉行派對，94年間並以1顆500元之對價，提供目前尚在學之戊○，及綽號皮皮之蔡文翔各1顆搖頭丸（見偵卷第73頁、82頁），核與證人己○○警詢時證述94年間曾替被告寅○○拿2顆搖頭丸給戊○及蔡文翔（見被告寅○○涉案指證筆錄第51、
52頁）之情節相符，足堪信實。
（2）被告寅○○雖否認於94年5、6月間，在金湖鎮信義新村住處附近，以1顆500元之對價販賣搖頭丸各1顆給己○○與子○○二人，然證人己○○、子○○分別於94年11月15日、94年10月22日警詢時供承在同年5、6月間，二人各以500元向寅○○購得搖頭丸各1顆，並在歡唱就在七樓施用等語（同前指證筆錄第57、92頁），雖二人嗣於本院審理時均推諉上開警詢供述乃杜撰而來，然查二人個別接受警詢，且子○○警詢時答稱：「（94年5至6月間某日你是否有叫己○○幫你向寅○○以1顆500元的代價購買搖頭丸1顆讓你在歡上就在七樓ＫＴＶ吸食？）是的，確實有這件事」，僅對警詢問題答覆，並未自行敘述事情之始末，要無自行杜撰可言；而己○○接受警詢在子○○之後，陳稱「當時（指94年年5、6月間），我跟子○○一起開車去寅○○家附近，子○○拿500元給我，然後一起跟寅○○合買搖頭丸，我跟子○○都各買1顆，在歡唱就在七樓服用。」，具體、明確敘述購買搖頭丸之情節，倘二人係杜撰其詞，何以內容相符；縱若二人係因有所勾串，而為內容相同之陳述，又何以杜撰構陷被告之詞。證人己○○、子○○既於本院審理時，企圖迴謢被告而推翻前詞，顯然與被告並無過節，自無於警詢時構陷被告之理。被告寅○○出售搖頭丸各1顆予該二人，應堪認定。
（3）被告寅○○於警詢及檢察官偵查中供稱丙○○向其購買搖頭丸及Ｋ他命計4、5次之多（見偵卷第74、82頁），雖經丙○○到庭否認，並稱確曾有4、5次向被告寅○○提過要買毒品，但寅○○均未交付毒品，僅一起玩時免費供給毒品施用而已。然丙○○於94年9月12日、13日分別以電話向被告寅○○洽購Ｋ他命，並於13日之電話中以1客（包）Ｋ他命1500元成交，此參當日17時4分之通訊監察譯文「B（丙○○）：你1包放多少，我拿錢給你。A（寅○○）：不要拿。B：我不用很難過。A：你真的要拿？B：對啊，拿1包。A：好啦，1500。B：要去哪裡找你拿？A：你到他家來拿。」即明（見審一卷第364頁），足認二人買賣Ｋ他命1客之意思合致，買賣成立；又被告寅○○且94年9月12日17時23分於電話中向丙○○表示暫時不想「放」，因還沒「洗」，放了就沒法賺錢等語（見審一卷第362頁），而「放」即賣之意；而「洗」則為在Ｋ他命內加入其他藥品以增加Ｋ他命之重量，亦分別為證人卯○○、甲○○證述在卷（見審二卷第196、185頁），可稽被告寅○○出售上開Ｋ他命有營利之意圖，當無如證人丙○○所言免費提供之理。被告寅○○於94年9月13日以1500元出售Ｋ他命1客給丙○○，應堪認定。
（4）被告寅○○於警詢時坦承將小白板磨成粉與腦新藥粉加入Ｋ他命，以夾鍊袋包裝，1袋稱之為1客，以1客1500之對價出售給庚○○（見偵卷第70頁），而證人庚○○且於本院審理時證稱於94年6月間向被告寅○○購買Ｋ他命，在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」交貨後，將之拿到歡唱就在七樓ＫＴＶ施用，並出資1千多元的包廂費抵償毒品的對價（見審二卷第135、139頁）。被告寅○○警詢自白與證人庚○○審理中之陳述相符，而被告寅○○稀釋毒品，營利意圖甚明，且有償提供Ｋ他命予庚○○，其出售Ｋ他命1客給庚○○，事證明確。
（5）被告寅○○於檢察官偵查中坦承甲○○向其購買Ｋ他命及搖頭丸2次，價格同前（指Ｋ他命1客1500元，搖頭丸1顆500元，見偵卷第82頁），且於警詢時供認甲○○於94年10月2日在快樂屋ＫＴＶ施用之搖頭丸及Ｋ他命亦是其提供的（見偵卷第71、72頁）等語，核與證人甲○○於本院審理時陳稱自94年8月至10月間，向被告寅○○購買Ｋ他命及搖頭丸3次（見審二卷第184頁）之情節相當。雖被告寅○○及證人甲○○均稱購買上該毒品之價金尚未給付，然對於被告寅○○出售Ｋ他命及搖頭丸3次給甲○○既遂之犯行，不生影響。
（6）被告寅○○於警詢、檢察官偵查中，及本院審理時坦稱94年10月中旬，被告壬○○對其表示要拿Ｋ他命及搖頭丸到「強強滾ＫＴＶ」給綽號「阿彭」之友人，當時因沒事，乃駕駛壬○○所有之自小客車搭載壬○○攜帶2顆搖頭丸及1客Ｋ他命到「強強滾ＫＴＶ」，由壬○○下車以2500元對價出售上開毒品給「阿彭」，並見到壬○○將2500元迅速放入口袋（見偵卷第107、127、140頁，審二卷第217頁），核與被告壬○○供承於94年9月至10月間，與被告寅○○到「強強滾ＫＴＶ」，將2顆搖頭丸及1客Ｋ他命，交付綽號「阿彭」之男子，並收取2500元（見偵卷第93頁）之情節相符，被告壬○○且稱將2500元交給被告寅○○，因被告寅○○欠酒店的錢，被告寅○○明知被告壬○○到「強強滾ＫＴＶ」出售毒品，仍趨車隨同，事後並收取販售毒品所得，二人顯有犯意之聯絡與行為之分擔。雖證人辛○○於審理時僅承認自己即「阿彭」，並曾於94年10月中旬與乙○○在「強強滾ＫＴＶ」，打電話給被告壬○○詢問購買Ｋ他命及搖頭丸之事，但因價格太貴而作罷（見審二卷第202、203頁），否認向被告壬○○購買上開毒品。惟證人乙○○於審理時已證稱當日伊與辛○○在「強強滾ＫＴＶ」，好奇使然乃問辛○○可否購得毒品，辛○○於是打電話給壬○○購買Ｋ他命及搖頭丸，因伊與辛○○二人均有意施用毒品，所以購買搖頭丸2顆，並看見壬○○交給辛○○1小包，大概是毒品等語（見審二卷第210至第213頁），所言與被告壬○○、寅○○上開陳述吻合，再佐以1顆搖頭丸500元及1客Ｋ他命1500元之售價，辛○○、乙○○購買之2顆搖頭丸及1客Ｋ他命，合計恰為2500元，被告壬○○、寅○○，及證人乙○○三人陳述之情節相同，足見證人辛○○所言因價格太貴作罷等語為避重就輕之詞，無足採信。被告寅○○與壬○○共同出售上開毒品予辛○○、乙○○，堪以認定。
（7）被告寅○○取得搖頭丸1顆對價約350元、Ｋ他命1客約1200元至1400元，均較其搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1客1500元之售價低，且其出售之Ｋ他命均經「洗」過，被告寅○○並屢屢向通話對象表示出售價格「要賺」，此參94年9月12日被告寅○○與丙○○、甲○○、 李濬豪 之通訊監聽譯文（見審一卷第359、362、363頁），足悉被告寅○○意圖營利而有上開出售搖頭丸及Ｋ他命之犯行。
（二）被告壬○○部分：
（1）94年10月16日被告壬○○委託被告寅○○以11000元，在桃園藍調舞廳向不詳姓名男子購買Ｋ他命約9公克，被告壬○○且另自行購買4顆搖頭丸，並將當日在藍調舞廳施用剩餘之搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克攜回金門等情，業據被告寅○○、壬○○於警詢、偵查中，及本院審理時供述不諱。被告壬○○固將搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克攜回金門，惟其攜回之搖頭丸及Ｋ他命其施用所剩，且搖頭丸僅2顆、Ｋ他命則不及所購買的三分之一，數量鮮少，倘被告壬○○購買上開毒品時，即有運輸或販賣之意圖，以其自金門赴台往返飛機票、舟車勞頓到桃園，以及在藍調舞廳消費等開銷計算，當應予以預留較相當之數量，以彌補前開花費，始符合其運輸之意圖或營利之目的。被告壬○○將施用剩餘之上開毒品，零星夾帶回金門，尚難認有何運輸第二級、第三級毒品之情（最高法院92年度台上字第5426號判決參照），惟其持有第二級毒品搖頭丸，為不爭之事實，至其持有之第三級毒品Ｋ他命，雖有卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950000132號檢驗成績書可憑，惟非法所責難。
（2）被告壬○○於警詢對於94年9月至10月間，其與被告寅○○二人到「強強滾ＫＴＶ」，將2顆搖頭丸及1客Ｋ他命，交付綽號「阿彭」之男子，並收取2500元（見偵卷第92頁）等情坦承不諱；而被告寅○○則於警詢、檢察官偵查中，及本院審理時坦稱94年10月中旬，被告壬○○對其表示要拿Ｋ他命及搖頭丸到「強強滾ＫＴＶ」給綽號「阿彭」之友人，當時因沒事，乃駕駛壬○○所有之自小客車搭載壬○○攜帶2顆搖頭丸及1客Ｋ他命到「強強滾ＫＴＶ」，由壬○○下車以2500對價出售上開毒品給「阿彭」，並見到壬○○將2500元迅速放入口袋（見偵卷第107、127、140頁，審二卷第217頁），二人所言已屬相符，且如前所述，二人有犯意之聯絡與行為之分擔。至證人辛○○本院審理時，否認向被告壬○○購買上開毒品，所言不實，詳見被告寅○○有罪部分（2）。被告壬○○警詢自白足堪採信，其出售搖頭丸、Ｋ他命給辛○○與乙○○，應予認定。
（3）被告壬○○於檢察官偵查中供稱94年10月19日夜間應被告寅○○之邀到「皇朝酒店ＫＴＶ」，身上攜帶2顆搖頭丸，1顆給友人 陳彥輔 ，另1顆給李芷葳，惟並未賣錢（見偵卷第48頁）。然查證人李芷葳因持有搖頭丸，於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查中，供述所持搖頭丸1顆係94年10月19日在「皇朝酒店ＫＴＶ」以1顆500元對價向被告壬○○購得（見審一卷第48頁），當時被告壬○○先交付搖頭丸，但伊尚未給付對價等語；嗣於本院審理時證述係被告壬○○主動向其兜售，且其在軍事檢察官偵查中之上開供述屬實，（見審二卷第175、179頁）。查被告壬○○到「皇朝酒店ＫＴＶ」是否攜帶搖頭丸非外人得以知悉，證人丁○○當無從知悉被告壬○○帶有搖頭丸，而主動向其購買，是證人所言被告壬○○主動兜售，應堪採信。被告壬○○既有自行兜售之情，所辯未賣錢之說，要非可信。被告壬○○之自白核與證人李芷葳之證述相符，復有憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月9日（94）安鑑字第02760號鑑驗通知書為憑，自堪認定。
（4）至被告壬○○於95年10月18日以電話向卯○○兜售Ｋ他命及搖頭丸，業經證人卯○○到庭證述（見審二卷第195頁），並有該日17時17分、38分二人通訊內容：「B（壬○○）：我這兒有貨看你們要不要？A（卯○○）：衣服怎麼算？B：衣服1件拿350，這次去拿的比較貴，褲子的部分台灣1件拿的話1400、1500或1600一客。A：你們放多少？B：k是1500，衣服的部分本錢350賣出的話500或600，因為這次的價格不像之前的兩百多塊。A：1件多少？B：
350的本錢，1件賣500或600，但拿多的話算500，拿1、2顆算600，因為這次本錢的關係，加上坐飛機去拿賺150太少了。又不是像之前拿200多的本錢。」附卷（見審一卷第370頁）可稽，被告壬○○辯稱係自己需毒品，向卯○○調貨，自非可採。又衣服係指搖頭丸，褲子乃指Ｋ他命，業經證人卯○○證述在卷（見審二卷第196頁），且由上開通訊內容，亦徵被告壬○○出售上開Ｋ他命或搖頭丸均有獲利，綜其上所為乃屬意圖營利之販賣行為，雖未能證明上開兜售行為已議價完成，但被告壬○○著手出售搖頭丸與Ｋ他命，則事證明確。
三、論罪科刑部分：
（一）按「‧‧‧明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。」，最高法院著有69年台上字第1675號判例可參。且查，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，而此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）核被告寅○○、壬○○以營利為目的，出售搖頭丸及Ｋ他命，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二級（搖頭丸）毒品、第三級毒品（Ｋ他命）之罪。且：
（1）被告寅○○同時出售搖頭丸各1顆給戊○、蔡文翔；己○○、子○○二人各1顆，同時出售搖頭丸及Ｋ他命給甲○○，以及同時出售搖頭丸2顆及Ｋ他命1客給辛○○、乙○○，均屬一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，又被告寅○○與被告壬○○出售搖頭丸2顆及Ｋ他命1客給辛○○、乙○○，有犯意之聯絡與行為之分擔，為販賣第二級毒品之共同正犯。被告寅○○前揭多次賣出第二級毒品之犯行，以及其先後出賣Ｋ他命給丙○○、庚○○之犯行，均為時間緊接，分別觸犯構成要件相同之販賣第二級、第三級毒品之罪名，顯均係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，各論以共同連續販賣第二級毒品，及連續販賣第三級毒品一罪，並依法加重其刑。又其所犯上揭二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
（2）被告壬○○以電話向卯○○兜售搖頭丸及Ｋ他命，因無證據顯示該等毒品已由被告壬○○意圖營利先行販入，縱被告壬○○如上所述，向卯○○兜售該等毒品，然其議價未能證明已完成，其著手出售毒品之行為，參照前揭最高法院69年台上字第1675號判例要旨，應論以販賣二、三級毒品未遂罪。又被告壬○○一行為同時出售搖頭丸及Ｋ他命給辛○○、乙○○，及以一行為向卯○○兜售搖頭丸及Ｋ他命，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別從一重之販賣搖頭丸既遂，及販賣搖頭丸未遂罪處斷；且被告壬○○與被告寅○○販賣二級毒品予辛○○、乙○○，有犯意之聯絡與行為之分擔，乃屬共同正犯。被告壬○○上開共同販賣搖頭丸既遂、未遂，及出售搖頭丸給李芷葳之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，均應依連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告壬○○在桃園藍調舞廳購買搖頭丸復持有攜回金門，未能證明有販賣或營利之意圖，應係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第4條第2項運輸第二級毒品罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院爰變更起訴法條。被告壬○○上開販賣第二級毒品、持有第二級毒品之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。
（3）爰審酌被告等之正值盛年，不思努力工作，竟以販售毒品為營利之工具，進而提供他人施用毒品之管道，其危害社會甚鉅，且被告等犯罪後，對其犯行避重就輕，顯無悔悟之意，又被告等雖非累犯，惟被告寅○○少年時期多次竊盜，並經感化教育，而被告壬○○則自有妨害自由之前科，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，二人品行不佳等，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。扣案之Ｋ他命粉末11包（毛重6.49公克）雖為被告壬○○持有之違禁物，惟持有第三級毒品非法所責難，主刑不存，無從為沒收之宣告；且違禁物應由檢察官另依法聲請法院為單獨宣告沒收之裁定。至扣案之Ｋ他命分食圓盤1個、施用捲紙新台幣百元紙鈔1張，雖為施用第三級毒品所用之工具，然施用第三級毒品並無刑責，自無供犯罪所用可言，上開扣案物品爰均不為沒收之宣告。另被告寅○○販賣第二、三級毒品，除甲○○部分數量不明，金額無法確認外，共有戊○、蔡文翔、己○○、子○○搖頭丸各1顆，丙○○、庚○○Ｋ他命各1客，以及與被告壬○○共同販售與辛○○、乙○○搖頭丸2顆、Ｋ他命1客，合計所得7500元；被告壬○○出售李芷葳1顆搖頭丸、與被告壬○○共同販售予辛○○、乙○○搖頭丸2顆、Ｋ他命1客，合計所得3000元，均為被告等犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之宣告。
貳、無罪部分：
一、
（一）按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；且「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。」，最高法院著有46年台上字第809號判例可資參照。
（二）又按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項亦分別定有明文，而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」（參同法第161條第1項），且「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，亦有最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨可參。
二、公訴意旨另以：被告寅○○明知搖頭丸及Ｋ他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所定之第二級、第三級毒品，不得運輸、販賣，竟意圖營利，基於運輸、販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，自94年4月間起至同年10月20日被查獲時止，連續5次分別以7500元至15000元不等之價格，赴台灣向 葉中一 及某真實姓名年籍不詳男子購入後，攜回金門或直接以宅急便之方式購入，再以1顆搖頭丸500元、1小包（客）Ｋ他命1000元至1500元不等之價格，於94年9月12日及94年某月間，在不詳地點出售Ｋ他命給癸○○2次各1客、94年9月5日在不詳地點出售予李芷葳2客、94年某月間3次在不詳地點出搖頭丸及Ｋ他命給丙○○、於94年4、5月間在金湖鎮「7-11便利商店」另出售3次Ｋ他命給庚○○；同年9月間在「快樂屋ＫＴＶ」以1顆
500元對價，出售搖頭丸1顆給己○○；同年7月至10月間，約5次以1顆500元、1包Ｋ他命1200元至1300元之價錢，出售搖頭丸及Ｋ他命給子○○；94年10月間在金湖鎮湖前漁港餐廳出售丑○○5客，因認被告寅○○涉有運輸及販賣上開毒品之罪嫌
三、公訴人認被告寅○○意圖營利，自94年4月間起至同年10月20日被查獲時止，連續5次分別以7500元至15000元不等之價格，赴台灣向葉中一及某真實姓名年籍不詳男子購入後搖頭丸及Ｋ他命，攜回金門或直接以宅急便之方式購入後，出售他人，無非係以被告寅○○94年11月2日警詢及檢察官偵查中，自白其自94年4月開始向葉中一購買毒品共4次，兼採郵寄或親自取貨之方式，加上94年10月16日與被告壬○○在桃園藍調舞廳購買毒品，計5次之多等語（見偵卷第72頁、81頁）為據。然公訴人起訴被告寅○○上開犯行，除被告寅○○自白外，並無其他事證足以證明該自白與事實相符，參照前揭法條及判例要旨，僅有被告寅○○之自白，不得採為判斷事實之根據。而94年10月16被告寅○○與被告壬○○在桃園藍調舞廳購買毒品，雖亦據被告壬○○證稱在卷，然被告寅○○係受被告壬○○之委託，以11000元向不詳姓名男子購買Ｋ他命約9公克，另4顆搖頭丸則由被告壬○○自行購買，且施用剩餘搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克，係由被告壬○○攜回金門，被告寅○○並無將搖頭丸或Ｋ他命由台灣帶回金門之情事，業據被告寅○○、壬○○於警詢、偵查中，及本院審理時供述在卷，而被告壬○○雖與被告寅○○為友，然未及生死之交，被告壬○○當無將攜回毒品之事自攬於身，以迴謢被告寅○○之理，是其所言由其攜回毒品，應堪採信。公訴人起訴被告寅○○5次由台灣購買搖頭丸及Ｋ他命後攜回金門，自乏依據。
四、公訴人另認被告寅○○有下列出售搖頭丸或Ｋ他命之犯行，惟其舉證未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從為有罪之確信：
（一）被告寅○○以1小包（約0.5公克）1200元至1300元之價格，在不詳地點出售Ｋ他命2次給癸○○：
公訴人無非係以被告寅○○於警詢及偵查中，自白癸○○主動向其購買Ｋ他命1000元至2000元（見偵卷75、82頁），以及94年9月12日16時10分被告寅○○與癸○○間之通訊監察譯文為證，然被告寅○○前揭自白業經證人癸○○到庭否認，並稱與被告寅○○通話，僅係詢問而已，從未付錢給被告寅○○（見審二卷第127頁）；且參之通訊監察譯文：「B（癸○○）：你那裡還有「褲」（指Ｋ他命）嗎？A（寅○○）：你是要買嗎？你覺得賣多少？‧‧‧B：湊個整數2給我，扣2千起來。A：你的意思是要2千元。‧‧‧B：我要找豆奶拿？好啦，我再打給他。A：你叫豆乃打給我。B：好」，癸○○確有詢價購買Ｋ他命之意，但尚須透過第三人，二人買賣意思難認合致，不足證明被告寅○○販賣Ｋ他命給癸○○之自白屬實，自不得作為犯罪之證據。
（二）被告寅○○於94年間出售Ｋ他命2包給李芷葳：被告寅○○於檢察官偵查中雖坦承，有一位現役軍人綽號「阿葳」以2000元向伊購買Ｋ他命2包，每包重約0.56公克（見偵卷第82頁），復有被告寅○○與李芷葳95年9月5日15時許通訊內容：「B（阿葳）：你有沒辦法 喬東西 給我？A（寅○○）：沒辦法。B：金門那麼缺貨？A：要問 金城 那邊。‧‧‧B：有辦法喬給我嗎？A：那個拿不到，褲子、衣服都有。B：好啦你再打電話給我。」附卷可參；惟證人李芷葳到庭否認向被告寅○○購買Ｋ他命，而上開通訊監察譯文又未能證明被告在電話中有出售搖頭丸或Ｋ他命之犯意與行為，被告寅○○之自白難認與事實相符，徒以被告寅○○之自白，自不足為認定其有罪證據。
（三）公訴人起訴被告寅○○於94年某月間，3次在不詳地點以每顆500元、每1小包1500元出售搖頭丸及Ｋ他命予丙○○部分，除如上有罪部分所述，由被告寅○○自白及通訊監察譯文，堪以認定被告寅○○出售1客Ｋ他命予丙○○外，並無其他證據足以證明被告寅○○有出售1客以外之Ｋ他命及搖頭丸給丙○○。
（四）公訴人另以證人庚○○警詢之供承，及被告寅○○與庚○○94年8月19日19時19分、38分之通訊監察譯文，認定被告寅○○於94年4、5月間，除如上述有罪部分所載外，另有3次在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」前，以1200元至1300元之對價出售Ｋ他命1包與庚○○，並於同年9月間在不詳地點以700元1顆出售搖頭丸給庚○○。然庚○○警詢買受Ｋ他命3次之供述，業經其於審判中否認，而公訴人就庚○○警詢與審判中前後供述不一，何以警詢之供述較具可信性而得採為證據，未盡舉證之責，庚○○所為警詢之審判外陳述，依法為傳聞證據，不得採為證據。又通訊監察譯文雖顯示庚○○向被告寅○○調「東西」，被告寅○○表示沒辦法調到「褲子」，「衣服」經詢問第三人結果為1粒700元；庚○○請求被告寅○○幫他拿2顆（見審一卷第356頁）等語。然被告寅○○究有由無從他人處拿2顆搖頭丸給庚○○？又有無從中獲利，均未見公訴人舉證，僅憑通訊監察譯文，無法證明被告寅○○有公訴人所指上揭犯行。
（五）公訴人除認被告寅○○除如上述有罪部分，於94年5、6月間在自宅附近各販賣1顆搖頭丸給己○○、子○○外，另認被告寅○○另於同年9月間在「快樂屋ＫＴＶ」以1顆500元對價，出售搖頭丸1顆給己○○；並於同年7月至10月間，約5次以1顆500元、1包Ｋ他命1200元至1300元之價錢，出售搖頭丸及Ｋ他命給子○○，並以該二人警詢時之證述為憑。然查，己○○警詢時雖陳述都在「歡唱就在七樓」ＫＴＶ施用毒品，有一次在「快樂屋ＫＴＶ」，毒品幾乎都是向甲○○購買，一次向寅○○買，且所購買之搖頭丸價錢均為1顆500元等語（見被告寅○○指證筆錄第51頁），但究竟己○○向被告寅○○購買搖頭丸或Ｋ他命？地點在「歡唱就在七樓」或「快樂屋ＫＴＶ」，陳述均不明確；而子○○警詢供述第一次施用毒品約於94年7月間，在「歡唱就在七樓」ＫＴＶ，與寅○○、甲○○、周至展、丙○○等7人ＫＴＶ施用搖頭丸及Ｋ他命，其後至同年10月間，約有5、6次與上開之人在同一地點共同施用相同毒品，我們所施用之毒品來源係當場向甲○○、寅○○購買等語（見前卷第89頁），則數人共同施用之毒品為何人購買，子○○究竟購買幾次？其數量、價格，及毒品種類均不詳，復無其他證據足稽被告寅○○確有上開出售毒品給己○○、子○○之行為，公訴人所認此部分之犯行，難認有據。
（六）公訴人且起訴被告寅○○於94年10月間，在金湖鎮湖前「漁港餐廳」，以每包2,000元之價格，出售5包Ｋ他命給綽號「貓母」之丑○○，無非係以被告寅○○警詢及偵查中之自白為憑。然查被告寅○○於警詢時稱94年10月10日伊赴台時，「貓母」提供10,000元請伊代為購買Ｋ他命，伊從中賺了3,000元（見偵卷第71頁），嗣於檢察官偵查中改稱「貓母」以每包2,000元之價格向伊購買Ｋ他命5包，前後供述已有不一（偵卷第82頁），而證人丑○○庭訊時固承認其綽號為「貓母」，但否認向被告寅○○購買Ｋ他命，並稱10,000元係 李洛江 代替被告寅○○向其借貸的（見審二卷第170頁），說詞復與被告自白不同。上揭自白與證詞，顯無法證明被告寅○○有此犯行。
（七）綜上，公訴意旨認被告等涉犯上開運輸、販賣第二級、第三級之罪行，未能舉證證明被告等有公訴人所指之上述犯行，本院無從為該部分有罪之確信。公訴意旨認被告等運輸第二級、第三級毒品與販賣第二級、第三級毒品間有方法、結果之牽連關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、修正前第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張漢森到庭執行職務中華民國95年10月13日
刑事庭審判長法官康樹正
法官盧軍傑法官魏玉英上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官董培祥中華民國95年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。
附表┌────┬──────┬──────┬──────┐│姓名│時間│地點│毒品種類/│││││所得│││││（新台幣）│├────┼──────┼──────┼──────┤│戊○│94年某月間│不詳│搖頭丸各1顆││蔡文翔│││1000元│├────┼──────┼──────┼──────┤│己○○│94年5、6月間│金湖鎮信義新│搖頭丸各1顆││子○○││村寅○○住處│1000元││││├────┼──────┼──────┼──────┤│丙○○│94年9月13日│不詳│K他命1客│││││1500元│├────┼──────┼──────┼──────┤│庚○○│94年6月間│金湖鎮7-11│K他命1客││││便利商店│1500元│├────┼──────┼──────┼──────┤│甲○○│94年8月至10│2次在不詳地│搖頭丸及K他│││月間│點│命3次│││94年10月2日│快樂屋ＫＴＶ│（金額不明）│├────┼──────┼──────┼──────┤│辛○○│94年9月至10│強強滾ＫＴＶ│搖頭丸2顆及││乙○○│月間││K他命1客│││││2500元│└────┴──────┴──────┴──────┘