裁判字號：福建高等法院金門分院95年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國98年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決95年度上訴字第27號上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈炎平 律師上訴人即被告甲○○上一人選任辯護人 吳奎新 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院95年度訴字第3號，中華民國95年10月13日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分暨甲○○共同連續販賣第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年肆月；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣玖仟元均沒收（合計壹萬壹仟伍佰元；其中共同販賣第二級毒品所得壹仟元及共同販賣第三級毒品所得壹仟伍佰元，共計貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，由其與甲○○財產連帶抵償之）。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元（合計貳仟伍佰元）均與乙○○連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，由其與乙○○財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○明知搖頭丸（即MDMA）及Ｋ他命（Ketamine，即愷他命）各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品與第三級毒品，不得販賣，詎乙○○竟意圖營利，或個別、或與甲○○共同基於犯意聯絡，基於販賣上開第二級毒品與第三級毒品之概括犯意，以搖頭丸1顆新台幣（下同）500元;Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元之代價，在下列三、所述時地連續販賣第二級毒品與第三級毒品。
二、甲○○於民國於94年10月16日下午自金門搭飛機抵台，嗣到達台灣後，乃打電話給已先到臺灣之乙○○，隨後與乙○○於同（16）日晚間10時許共同搭乘計程車至臺灣省桃園縣桃園市「藍調舞廳」，除由甲○○自行向該舞廳內之藥頭以1200元價格購得第二級毒品搖頭丸4顆外；另由甲○○將購買第三級毒品Ｋ他命之款項11000元交與乙○○，請乙○○代為購買第三級毒品Ｋ他命約9公克，嗣由乙○○將代為購買之毒品Ｋ他命交給甲○○；繼由甲○○與乙○○等先在該舞廳內施用一部分毒品後，隨後由甲○○將施用剩餘之搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3客放於褲袋而與乙○○於同（10）月17日共同搭機攜回金門（按甲○○所犯持有搖頭丸第二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑2月部分，已據甲○○於98年4月30日本院審理時撤回上訴確定；至於甲○○持有Ｋ他命第三級毒品部分，於行為時並未構成犯罪）。詎甲○○亦明知搖頭丸（即MDMA）及Ｋ他命（Ketamine，即愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品與第三級毒品，不得販賣，詎甲○○竟意圖營利，或個別、或與乙○○共同基於犯意聯絡，基於販賣上開第二級毒品與第三級毒品之概括犯意，以搖頭丸1顆500元;Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元之代價，在下列三、之4、所述時地與四之1、2所述時地連續販賣第二級毒品與第三級毒品。
三、乙○○自民國94年4月間起至同（94）年10月20日止，在下列時地連續販賣第二級毒品與第三級毒品：
1、94年6月間某日，在金門縣金湖鎮湖前之7-11便利商店，以Ｋ他命1客（即1小包）1500元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1客給綽號「 西西俊 」之 林明濬 （乙○○販賣毒品所得1500元未扣案）。
2、 李沃 堅（綽號「 妖姬 」）於94年9月13日17時4分以電話欲向乙○○購買第三級毒品Ｋ他命，嗣經雙方同意後，乙○○即於當（13）日在金門縣不詳地址，承前販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，以1500元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1客（即1小包之意，重約0.56公克或0.5公克）給綽號「妖姬」之 李沃堅 （乙○○販賣毒品所得1500元未扣案）。
3、94年8月至10月間某日，在金門縣金湖鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和金門縣 金沙鎮 「快樂屋ＫＴＶ」等處，基於販賣第二級毒品搖頭丸之概括犯意與承前販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，以搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重約0.56公克或0.5公克）1500元等價格同時連續販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給綽號「 阿秋 」之 文宏瑞 2次。繼於94年10月2日，在金沙鎮上開「快樂屋ＫＴＶ」，承前販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，亦以同前搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重量約0.56公克或
0.5公克）1500元等價格，同時販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給文宏瑞1次（乙○○販賣毒品3次，每次所得共計2000元，3次共計所得6000元未扣案）。
4、緣有綽號「 阿彭 」（或 阿碰 ）之 林國進 和綽號「膀胱」之 王仲明 等人於94年10月中旬某日（即甲○○與乙○○於10月17日搭機回金門後1、2日）晚間至金門縣金湖鎮「 強強 滾ＫＴＶ」唱歌喝酒，嗣於唱歌喝酒後，林國進與王仲明二人均有意購買毒品搖頭丸與Ｋ他命，遂由王仲明囑咐林國進撥打電話詢問是否可買到毒品搖頭丸與Ｋ他命，隨後林國進乃於同日晚間約11時至12時間，在該「強強滾ＫＴＶ」包廂撥打電話給甲○○，共同欲向甲○○購買毒品搖頭丸與Ｋ他命；嗣甲○○接獲林國進欲購買毒品之電話後，於約隔二、三十分鐘之後，乃由乙○○承前販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，與甲○○共同基於犯意聯絡，於同日晚間11時至12時後（即94年10月中旬某日晚間），由乙○○駕駛甲○○所有之車牌號碼0000000號黑色自小客車，搭載甲○○，由甲○○攜帶欲販賣之第二級毒品搖頭丸2顆及第三級毒品Ｋ他命1客到金門縣金湖鎮「強強滾ＫＴＶ」，嗣由甲○○下車以搖頭丸1顆500元之代價與Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元之代價，共同同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆及第三級毒品Ｋ他命1客給綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明，共計2500元，並由甲○○將毒品1小包（即搖頭丸2顆與Ｋ他命1客）交給綽號「膀胱」之王仲明（甲○○與乙○○共同販賣毒品所得2500元未扣案）。
四、甲○○除與乙○○在上開三、之4所述時、地以上述搖頭丸1顆500元與Ｋ他命1客（即1小包，重約0.56公克或0.5公克）1500元等之價格共同同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆與第三級毒品Ｋ他命1客給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進及綽號「膀胱」王仲明外，另個別於下列時地連續販賣第二級毒品與第三級毒品：
1、甲○○承前販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命之同一概括犯意，於民國94年10月18日下午5時17分許與38分許，在金門縣金湖鎮以電話接續向住於 金城 鎮之 蘇立夫 告知「褲子」（即Ｋ他命）一客（重約0.56公克或0.5公克）賣1500元；衣服（即搖頭丸）一件賣500元或600元，但拿多的話算500元，拿一、兩顆算600元等情，向蘇立夫同時兜售販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命，惟未及完成交易而未遂（甲○○販賣毒品未遂，故無所得）。
2、甲○○於民國94年10月19日夜間11時許後至同月20日凌晨0時
40分前之某一時點，承前販賣第二級毒品搖頭丸之同一概括犯意，在金門縣金湖鎮「皇朝酒店ＫＴＶ」外以搖頭丸1顆500元之價格，連續販賣交付第二級毒品搖頭丸1顆給予綽號「豆花」之 李芷葳 （李芷葳向甲○○購買搖頭丸1顆之價錢
500元，李芷葳尚未交付給予甲○○；故甲○○販賣毒品雖既遂，惟尚未取得價金）（按李芷葳涉犯持有第二級毒品搖頭丸罪嫌部分，已另由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵辦）。
五、乙○○於94年10月19日晚間11時許，將甲○○前開二、所述施用剩餘持有之Ｋ他命粉末約二、三客，加上腦新（心）藥品粉末混合，在金門縣金湖鎮武德新莊161號甲○○住處房間，混合分裝洗成11小包，隨後帶至金湖鎮漁村25號「皇朝ＫＴＶ酒店」9號包廂施用，嗣於民國94年10月20日凌晨0時
40分許，為警查獲，並當場扣得第三級毒品Ｋ他命粉末11小包（起訴書記載12包已更正為11包，合計毛重6.49公克）；與以「皇朝ＫＴＶ酒店」所有供研磨與裝置Ｋ他命粉末用之圓盤1個（非屬乙○○與甲○○所有）及乙○○所有供研磨Ｋ他命所用電話卡1張、乙○○所有供施用Ｋ他命所用之百元紙鈔1張（將該百元紙鈔捲成長條狀，利用鼻子吸）。
六、案經金門縣警察局報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第159條之1第2項亦有明文規定。
二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。
三、本件通訊監聽錄音係經檢察官依通訊保障及監察法第5條1項第1款核發通訊監察書依法監聽所取得之證據，有卷附通訊監察書可稽（原審卷第1宗第151頁至第163頁；第164頁至第170頁；第171頁至第172頁；第173頁至第174頁；第175頁至第179頁；第180頁至第184頁；第185頁至第189頁）；而偵查人員依據通訊監察錄音作成之通訊監察譯文，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而無證據能力。惟被告乙○○及其辯護人於95年3月28日、7月19日在原審準備程序時對於該通訊監察譯文證據能力不爭執（原審卷第1宗第102頁、第2宗第38頁），參照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意使用為證據；而被告甲○○及其辯護人於95年8月7日在原審準備程序時則同意通訊監察譯文作為證據（原審卷第2宗第50頁），而該等譯文且源自合法核發通訊監察書取得錄音而來，本院因認通訊監察譯文之作成情況，並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本件檢察官舉證之通訊監察譯文，有證據能力。又審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之書面鑑定報告屬傳聞證據排除之例外，具證據能力（參法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第115項）；惟本件檢察官舉證之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950000132號檢驗成績書、憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月9日（94）安鑑字第02760號鑑驗通知書，非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之鑑定報告，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該等文書既經被告等同意作為證據（原審卷第1宗第90頁、第102頁；第2宗第38頁），且為鑑定人員依其專業所為鑑驗結果，該等報告之作成，如前所述，亦得為證據。
四、被告乙○○於94年11月2日、11月8日分別在警詢之供述，係係出於被告之自由意思陳述，且與事實相符，有證據能力（
94年偵字第421號偵查卷第68頁、69頁、70頁、72頁、74頁、75頁、81頁、82頁；105頁、107頁）；另被告甲○○於94年11月3日在警詢之供述，亦係出於被告之自由意思陳述，且與事實相符，亦有證據能力（同上偵查卷第87頁、88頁、93頁）。
五、證人文宏瑞於94年10月20日於偵查中向檢察官之證述；證人林國進於94年12月7日於偵查中向檢察官之證述；證人王仲明於94年12月7日於偵查中向檢察官之證述；證人李芷葳於95年1月4日在國防部南部軍事檢察官偵查中向檢察官之陳述，均並無不可信之情況，故均有證據能力（同上偵查卷第15頁；171頁、172頁；176頁、177頁；原審卷第1宗第134頁、135頁）。
六、證人 周志展 、 張國維 等二人於94年10月22日在警詢之供述（見被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例指證筆錄第51頁、
89頁、90頁；該指證筆錄外放即警二卷），因屬傳聞證據，並未經過被告或其辯護人予以詰問，自無證據能力。
乙、實體部分：
一、本件訊據被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有何販賣搖頭丸及Ｋ他命等毒品之犯行，分別辯稱如下：
（一）、被告乙○○辯稱：1、其本人並未販賣第二級毒品搖頭
丸與第三級毒品K他命。其本人在KTV用完K他命後，就放在桌上，若朋友他們要用，就自己拿去用。2、其本人有搖頭丸，但並未施用。3、那些K他命及搖頭丸是其本人在臺灣用剩的，就帶回金門自己用。
（二）、被告甲○○辯稱：1、其本人只有使用搖頭丸與吸食K他
命。2、其本人並未在KTV販賣二級毒品搖頭丸與第三級毒品K他命給林國進及李芷葳及販賣給蘇立夫。
（三）、被告乙○○之辯護人沈律師，除提出刑事上訴理由狀與
刑事辯護意旨狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、被告乙○○固曾自白以5百元的對價提供 李奕 及 蔡文翔 各一顆搖頭丸而與證人周志展於警詢時之證詞相符；惟證人周志展業於95年9月13日在原審審理時，則改稱上開警詢供述乃杜撰而來。且證人李奕於94年11月4日第1次調查筆錄與95年9月13日在原審審理時均稱其所吸食之搖頭丸均係向文宏瑞所購買，凡此足認被告乙○○之自白顯與事實不符。故被告乙○○之自白，尚不足資為認定有罪之證據。2、又毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品之罪係以所販賣者確係第二、三級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二、三級毒品，應依證據證明之。經查原審判決認定上訴人出售搖頭丸各一顆給予證人周志展、張國維係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。惟遍查原審判決內容並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明證人周志展、張國維確有吸食搖頭丸，更無從證明被告所販賣之物品確為搖頭丸。又原審認定被告乙○○出售搖頭丸給證人張國維及周志展等情，然證人張國維在偵查中供稱他第一次施用毒品搖頭丸的時間是在94年7月間，既然在94年7月間才施用，又為什麼會供述在94年5、6月間的某日向被告乙○○以5百元購得搖頭丸。
可見證人所述不實。可見原審判決顯有違誤甚明。3、原審認定被告乙○○出售K他命一顆給李沃堅，惟證人李沃堅在原審作證時說他（李沃堅）有問過，但沒有買。
證人李沃堅說他有講，但被告乙○○沒有拿給他，所以被告乙○○與李沃堅在監聽內容裡面縱有討論，但實際上也沒有買賣及交付毒品的這個事實。4、原審認定被告乙○○出售一顆搖頭丸給林明濬，惟證人林明濬在原審亦否認有上開情事，故被告乙○○並無販賣毒品給林明濬的事實。5、原審認被告乙○○有販賣K他命及搖頭丸三次給文宏瑞，惟實際上從審理的證詞上看，證人文宏瑞的證述前後矛盾，也與被告乙○○所述有所出入。
6、原審認被告乙○○與甲○○共同販賣搖頭丸與K他命給林國進、王仲明，惟從林國進及王仲明的供詞以觀，實際上被告乙○○與甲○○及林國進他們當天只有共同施用，並未以金錢為代價販入及出售等情事。且遍查原判決內容並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明被告乙○○有與同案被告甲○○所販售者確為Ｋ他命及搖頭丸，益證被告乙○○並無與同案被告甲○○共同出售Ｋ他命及搖頭丸給予證人林國進、王仲明之犯行。
（四）、被告甲○○之辯護人吳律師，除提出刑事上訴理由狀與
刑事辯護意旨狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、在檢察官之起訴書及補充理由書裡，並未就蘇立夫部分追加起訴；惟原審根據卷內甲○○及蘇立夫之通聯資料予以判決，該部分屬訴外裁判。從譯文可知，是蘇立夫打電話給被告甲○○，並非被告甲○○打電話給蘇立夫；且從譯文可知被告甲○○與蘇立夫間購買、交易並沒有意思合致，就無所謂既遂、未遂之問題；都是在預備階段，而非著手階段。2、被告甲○○於94年10月16日到台灣以1萬5千元購買1包K他命及以1千2百元購買4顆搖頭丸，當時根據證人與被告乙○○及案外人 張哲鴻 等人之證述，可以瞭解是被告甲○○他們自己要到舞廳去玩樂，並非買回金門販售。當時是被告甲○○他自己在舞廳用剩的，K他命只剩2克及搖頭丸只剩2顆帶回金門。由此可知被告甲○○並非要意圖販賣而購入。3、原審認被告甲○○於94年10月中旬，在強強滾KTV有出售毒品給林國進，惟被告甲○○在94年10月16日人都在臺灣，直到18日才回金門，所以在94年10月中旬當時被告甲○○身上並沒有毒品。被告甲○○當時去強強滾KTV的目的只是給酒女捧場；證人林國進及王仲明有說當時他們有打電話問被告甲○○有沒有東西要賣，而被告甲○○說他1顆搖頭丸要二千五百元，而林國進及王仲明認為太貴，所以不要買。惟證人林國進及王仲明他們在警詢及偵查中所為陳述，並未具結，故無證據能力。事後證人林國進在原審雖有陳述，因為王仲明要買，他們有打電話向被告甲○○詢問，但因為太貴，所以沒有買。後來被告甲○○雖然有進到強強滾KTV包廂，嗣被告甲○○於進到KTV包廂後有給王仲明1包K他命，但王仲明當時並未付金錢給被告甲○○；雖然王仲明在原審說被告甲○○一進到包廂有拿1包K他命給他（王仲明），但王仲明則表示不要買，被告甲○○就表示，沒關係那就算給你（王仲明）試用不要錢；故就這部分縱使成立，也應只是轉讓犯行，並非販賣毒品。檢察官亦未提出售價、差價等資料。證人林國進與王仲明的證詞，從偵查、原審中都一致，可知他們就買賣有所謂的意思合致，當然沒有買賣的行為存在。後來的贈與試用，最多只是轉讓的行為。4、關於李芷葳部分，在原審有敘及被告甲○○一到包廂有高聲說我有2顆搖頭丸有沒有人要買搖頭丸，證人李芷葳說他有買，但後來沒有交付價款。惟李芷葳與 陳彥輔 的證詞與在軍事檢察官偵查中所述不一致，互相矛盾。李芷葳與陳彥輔兩人所述也不一致。可能是李芷葳誤會，故其證詞不能作為認定被告甲○○有罪之依據。被告甲○○並未販賣搖頭丸給李芷葳，而是李芷葳自行在KTV包廂的桌上拿取的，並非被告甲○○販售搖頭丸給李芷葳。
二、被告乙○○有罪部分：
（一）、關於被告乙○○販賣K他命給予綽號「西西俊」林明濬部分：經查：
1、被告乙○○於94年11月2日於警詢時供稱，將小白板磨成粉與腦新（心）藥品粉末加入Ｋ他命，以夾鍊袋包裝，1袋稱之為1客，以1客新台幣1500元之代價出售給林明濬；另供稱：「我將小白板磨細後加入腦新（心）混合又再與Ｋ他命混合可增加藥量，可以賣更多錢。」等語（同上偵查卷第69頁、70頁、72頁）；而證人林明濬於95年9月13日在原審審理時證稱，於94年6月間向被告乙○○購買Ｋ他命，在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」交貨後，將之拿到山外歡唱就在七樓ＫＴＶ施用，、、、；其於偵查卷第20頁之警詢陳述實在；另證稱：「（問：為何有些事情記得那麼清楚？）我有做過的我才記得，、、」各等語在卷（原審卷第2宗第134頁、135頁、139頁）；證人林明濬在原審前述證言，復經被告乙○○於95年9月13日在原審審理時供稱：「（問：對於林明濬之證言有何意見？）無意見。」，「（問：他【即林明濬】說在7-11便利商店」樓上交貨是這樣嗎？）是的。」等語明確（原審卷第2宗第140頁）。可見被告乙○○上開警詢之自白與證人林明濬於前揭原審審理中之證述內容大致相符。而由被告乙○○於上開警詢中供稱：「我將小白板磨細後加入腦新（心
）混合又再與Ｋ他命混合可增加藥量，可以賣更多錢。」等語以觀，可見被告乙○○所述前開稀釋毒品Ｋ他命之方式，顯然有營利意圖甚明；被告乙○○有償提供Ｋ他命予綽號「西西俊」之林明濬，足證其出售Ｋ他命1客給林明濬之事證明確。
2、查被告乙○○出售Ｋ他命1客（即1包）給林明濬，價格為1500元等情，業據被告乙○○於前開警詢中供稱，其係以小白板磨成粉與Ｋ他命及腦新（心）混合在一起，以夾鏈袋包裝，以一客新台幣1500元代價販賣給文宏瑞（詳下述）、李沃堅、林明濬等人等語明確（同上偵查卷第69頁、70頁）；嗣被告乙○○於94年11月2日在檢察官偵查中亦供稱，李沃堅曾向其本人買過毒品Ｋ他命與搖頭丸，搖頭丸一顆賣五百元，Ｋ他命一包一千五百元；文宏瑞亦曾經向其買過Ｋ他命與搖頭丸二次，價格同前各等語在卷（同上偵查卷第82頁、81頁）；可見被告乙○○販賣Ｋ他命1客（即1包）給林明濬之價格應為1500元始合情理；因證人林明濬於上述原審審理時亦證稱：「（問：你是用多少錢買Ｋ他命？）、、、，時間很久了，我也記不清楚。」等語在卷（原審卷第2宗第134頁、135頁）；故證人林明濬於警詢中、偵查中及原審審理時雖分別陳稱係以一千二百元或一千三百元或「好像1200元左右」，「大約壹仟多元」向被告乙○○購買Ｋ他命1小包云云（同上偵查卷第19頁至第20頁；第24頁；原審卷第2宗第135頁、139頁），該價格應係證人林明濬因事後時間經過久遠，記憶有誤所致，故其上開陳述之價額應非正確；而應以被告乙○○上開供稱以1500元1客（即1小包）之Ｋ他命價格販賣與證人林明濬較為合理，併予敘明。
3、又證人林明濬於94年10月20日上午9時30分許，經警持福建金門地方法院核發之搜索票至其金門縣金湖鎮信義新村2之5號住處執行搜索雖未查獲相關毒品；嗣經林明濬同意，於同日中午12時45分許，至金門縣○○鎮○○路○○○號「金門旅館」102號房○○○鎮○○路○○○巷○弄○號等處搜索，亦未查獲任何相關毒品；惟於當日警詢時，證人林明濬亦供稱，其最後一次吸食Ｋ他命大約是在94年10月上旬等情，業據證人林明濬於94年10月20日警詢時供明在卷（金門縣警察局刑案偵查卷宗；警一卷，外放；第18頁至第19頁、17頁；同上偵查卷第19頁至第20頁）；嗣證人林明濬於94年10月20日在檢察官偵查時亦證稱，其本人最後一次吸食Ｋ他命是在一星期前（即10月13日左右）等語（同上偵查卷第23頁），故其於當（20）日13時50分至同日14時30分止經警詢問完畢後予以採尿（同上警一卷第20頁、17頁；同上偵查卷第21頁、18頁），經送檢驗結果，雖無Ｋ他命陽性反應（同上偵查卷第160頁、161頁「有驗出甲基安非他命陽性反應」；第162頁背面、第164頁所示臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，濫用藥物檢驗報告總覽，尿液檢體編號：941020─10，有驗出MDMA陽性反應），然僅表示證人林明濬於94年10月20日經警詢問當日之13時50分之前96小時內並未施用上開Ｋ他命之情事，不得以此反證被告乙○○於94年6月間某日並未販賣Ｋ他命給予證人林明濬。何況查獲之金門縣警察局委請上開檢驗機關檢驗項目係以：安非他命類、鴉片類、MDMA及大麻等為主，亦有上開濫用藥物檢驗報告總覽在卷可稽（同上偵查卷第164頁）。依上說明，自難以證人林明濬於其被警詢問後採尿檢驗結果，因無Ｋ他命陽性反應，即遽認被告乙○○並未於94年6月間某日販賣Ｋ他命給予證人林明濬之有利依據，合併敘明。
（二）、關於被告乙○○販賣K他命給予綽號「妖姬」李沃堅部分：經查：
1、被告乙○○於94年11月2日在警詢時供稱：「（問：綽號妖姬（李沃堅）是以何方式、何價錢向你購買何種毒品？）綽號妖姬（李沃堅）曾經有4至5次於我們共同在酒店開轟趴吸食毒品以後，知道我身上還有毒品，他就私下以新台幣3000元左右向我購買毒品Ｋ他命，除自己吸時服用外，又轉售文宏瑞，共有4至5次。」，「（問：綽號妖姬（李沃堅）向你購買毒品以後，以何價錢將何類毒品轉售何人使用？）李沃堅是以新台幣3000元的代價向我購買Ｋ他命以後，再以向我所購買的價錢轉售給文宏瑞，、、、。」； 嗣於同 （2）日在檢察官偵查時亦供稱：「（問：之前購買Ｋ他命跟搖頭丸是否均販售給他人？）李沃堅曾經跟我買過四、五次毒品，Ｋ他命跟搖頭丸都有，搖頭丸一顆賣五百元，Ｋ他命一包一千五百元，Ｋ他命每一包的重量約0.56克左右；、、、。」各等語明確在卷（94年度偵字第421號偵查卷第68頁、74頁、75頁；第82頁、81頁）；由此可見被告乙○○於警詢及檢察官偵查中確有自承李沃堅曾向其購買Ｋ他命之情事甚明。
2、證人李沃堅於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人之綽號叫「妖姬」，被告乙○○是其表兄之兒子。其本人曾經有打電話給被告乙○○一、兩次，於電話中提議要向被告乙○○購買毒品等語（原審卷第2宗第118頁至第120頁）；嗣經提示關於被告乙○○與證人李沃堅於94年9月12日15時27分之通訊監察譯文內容與同（12）日17時23分之通訊監察譯文內容，顯示當日下午證人李沃堅有以電話欲向被告乙○○購買兩克與一克之Ｋ他命之通話內容，證人李沃堅亦證稱是與該通信監察譯文所說內容一樣等語在卷（原審卷第第2宗第120頁）；並有上開通信監察譯文各在卷可證（原審卷第1宗第359頁、第362頁）；且證人李沃亦證稱，其與被告乙○○在通話中所講的「洗」（即通信監察譯文內容所說的洗，見原審卷第1宗第362頁）就是指Ｋ他命加腦新，可以獲利更多；「阿秋」是 文洪瑞 ；「味精」應該是Ｋ他命（指原審卷第1宗第359頁通信監察譯文內容之阿秋與味精）；其於94年9月12日下午3點27分與同一天下午5時23分有打電話給被告乙○○，有講上開通信監察譯文之內容等語在卷（原審卷第2宗第122頁、123頁）。是由上開證人李沃堅之證述與前揭通信監察譯文內容可知，證人李沃堅確有以電話欲向被告乙○○購買Ｋ他命之事實。
3、證人李沃堅於94年9月13日17時4分以電話向被告乙○○以1500元價格購買1包Ｋ他命成交等情，此有94年9月13日17時4分被告乙○○與證人李沃堅之通信監察譯文內容：「B（李沃堅）：你1包放多少，我拿錢給你。A（乙○○）：不要拿。B：我不用很難過。A：你真的要拿？B：對啊，拿1包。A：好啦，1500。B：要去哪裡找你拿？A：你到他家來拿。」等在卷可稽（原審卷第1宗第364頁）。由上可知，證人李沃堅於94年9月13日確有以1500元價格向被告乙○○購買Ｋ他命1包，足認雙方確有買賣Ｋ他命1包之意思合致而完成買賣交易。
4、又被告乙○○於94年9月12日17時23分於電話中向證人李沃堅表示暫時不想「放」，因還沒「洗」，放了就沒法賺錢等語，此有上開通信監察譯文在卷可證（原審卷第1宗第362頁）。而上開「放」即賣之意；「洗」則為在Ｋ他命內加入其他藥品以增加Ｋ他命之重量各等情，亦據證人蘇立夫與文宏瑞在原審審理時證述明確在卷（原審卷第2宗第196頁、第185頁）。由此可見，被告乙○○出售上開Ｋ他命確有營利之意圖，當無如證人李沃堅所言係免費提供之理。由上述說明，被告乙○○於94年9月13日確有以1500元之價格出售Ｋ他命1客（即1包）給李沃堅至明。
5、證人李沃堅於上開原審審理時雖另證稱，其本人確曾有4、5次向被告乙○○提過要購買毒品，但被告乙○○均未交付毒品給其本人，其僅與被告乙○○在一起玩時，由被告乙○○免費提供給毒品施用而已云云，無非係屬迴護被告乙○○之詞，自難資為被告乙○○並未於上開94年9月13日在不詳地點販賣Ｋ他命給予證人李沃堅之有利依據。又證人李沃堅於如事實欄第五段所述之時地經警查獲採尿檢驗結果，雖無Ｋ他命陽性反應（同上偵查卷第158頁、159頁、第162頁背面、第164頁所示臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，濫用藥物檢驗報告總覽，尿液檢體編號：941020─07），然僅表示證人李沃堅於經警查獲時之前96小時內並未施用上開Ｋ他命之情事，不得以此反證被告乙○○於94年9月13日並未販賣Ｋ他命給予證人李沃堅。何況查獲之金門縣警察局委請上開檢驗機關檢驗項目係以：安非他命類、鴉片類、MDMA及大麻等為主，亦有上開濫用藥物檢驗報告總覽在卷可稽（同上偵查卷第164頁）。依上說明，自難以證人李沃堅於其被警查獲當時因採尿檢驗結果，因無Ｋ他命陽性反應，資為認定被告乙○○並未於94年9月13日販賣Ｋ他命給予證人李沃堅之有利依據，併予敘明。
（三）、關於被告乙○○販賣K他命與搖頭丸給予綽號「阿秋」之文宏瑞部分：經查：
1、被告乙○○除於94年11月2日在警詢時供稱，其本人將小白板磨成粉與腦新（心）藥品粉末加入Ｋ他命，以夾鍊袋包裝，1袋稱之為1客，以1客新台幣1500元之代價販賣給文宏瑞、李沃堅、林明濬等人等語明確外（同上偵查卷第69頁、70頁）；復於94年11月2日在檢察官偵查中供稱，文宏瑞向其購買Ｋ他命及搖頭丸2次，價格同前等語在卷（按係指Ｋ他命1包1500元，重量約0.56克左右；搖頭丸1顆500元，同上偵查卷第82頁）；且於94年11月2日在警詢時供稱，文宏瑞於94年10月2日當天在金門縣金沙鎮快樂屋ＫＴＶ107包廂所施用之搖頭丸及Ｋ他命亦是其本人所提供的等語明確（同上偵查卷第71頁、72頁），核與證人文宏瑞於94年10月20日在檢察官偵查時證稱：「（問：你向乙○○購買搖頭丸價錢為何？）一顆五百，我向他（指乙○○）買一顆，他（指乙○○）說錢可事後再給他。」等證述其向被告乙○○購買搖頭丸一顆五百元等語相符（同上偵查卷第15頁）。再者，另依證人文宏瑞於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人有吸食Ｋ他命與搖頭丸，在金門都是向乙○○拿的；94年8月至10月期間，有在金沙鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和「快樂屋ＫＴＶ」向乙○○拿Ｋ他命與搖頭丸等兩種毒品；其於94年10月20日在警詢時有供稱共向乙○○買過毒品三次，價格從5000元至6000多元；於94年10月20日在檢察官訊問時亦有供稱，有向乙○○購買搖頭丸，一顆五百元，向乙○○買一顆，乙○○表示錢可事後再給他（乙○○）等內容的話；自94年8月至10月間，向被告乙○○購買Ｋ他命及搖頭丸3次是真的各等語明確在卷（原審卷第2宗第184頁、第185頁、偵查卷第13頁；186頁、偵查卷第15頁；第188頁）。是由證人文宏瑞上開證述以觀，足認被告乙○○確有於94年8月至10月間某日，在金門縣金湖鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」等處，以搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包（重量約0.56克左右）1500元等價格，同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給綽號「阿秋」之文宏瑞2次；並於94年10月2日，在上開金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」，以同上價格同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給文宏瑞1次，共計販賣3次毒品搖頭丸與Ｋ他命給與綽號「阿秋」之文宏瑞等情甚明。
2、被告乙○○與其辯護人在上開原審審理時，亦表示對於證人文宏瑞上開證言無意見（原審卷第2宗第191頁、192頁）；證人文宏瑞於上開原審審理時雖另證稱，購買上該毒品之價金尚未給付云云，然對於被告乙○○出售Ｋ他命及搖頭丸3次給文宏瑞既遂等犯行，並不生影響，併予敘明。
3、證人文宏瑞於上開原審審理時，雖另改口稱，其本人向被告乙○○買上開搖頭丸與Ｋ他命是沒有代價；94年8月至10月間未向被告乙○○買過2次毒品；並未以5百元向被告乙○○購買搖頭丸；其本人在警詢中供稱有向被告乙○○購買毒品3次，是因為被告乙○○等人在轟趴被警查獲時，均誣指係其本人去報警，誣指其本人是抓趴子，故其即以報復之心態，於警詢時指稱毒品係向被告乙○○所購買云云。經查被告乙○○於上開警詢及偵查中均自承證人文宏瑞有向其本人購買毒品搖頭丸與Ｋ他命等情，已如前述；故證人文宏瑞於上揭原審審理時，雖改口陳稱，其本人是以報復之心態，才於警詢時指稱毒品係向被告乙○○所購買云云，此與被告乙○○上開警詢與偵查之自白顯然矛盾；且證人文宏瑞事後另改口稱，向被告乙○○買上開搖頭丸與Ｋ他命並無代價；94年8月至10月間未向被告乙○○買過2次毒品；亦未以5百元向被告乙○○購買搖頭丸云云；無非係迴護被告乙○○之詞，均不足採。
4、又證人文宏瑞於94年10月20日在警詢時供稱，其本人最後一次吸食毒品搖頭丸是10月2日左右等語（同上偵查卷第11頁、10頁；同上警一卷第14頁），故其於當（20）日10時05分至同日11時30分止經警詢問完畢後予以採尿（同上警一卷第13頁、15頁；同上偵查卷第12頁、10頁），經送檢驗結果，雖無Ｋ他命陽性反應（同上偵查卷第158頁、第162頁、第164頁所示臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，濫用藥物檢驗報告總覽，尿液檢體編號：941020─02），然僅表示證人文宏瑞於94年10月20日經警詢問當日之10時5分之前96小時內並未施用上開Ｋ他命與搖頭丸等之情事，不得以此反證被告乙○○未於94年8月至10月間某日與94年10月2日在前揭金湖鎮「歡唱就在7樓ＫＴＶ」和金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」等處，販賣Ｋ他命與搖頭丸給予證人文宏瑞。何況查獲之金門縣警察局委請上開檢驗機關檢驗項目係以：安非他命類、鴉片類、MDMA及大麻等為主，亦有上開濫用藥物檢驗報告總覽在卷可稽（同上偵查卷第164頁）。依上說明，自難以證人文宏瑞於其被警詢問後採尿檢驗結果，因無Ｋ他命與搖頭丸等陽性反應，即遽認被告乙○○並未於上開94年8月至10月間及94年10月2日販賣Ｋ他命與搖頭丸給予證人文宏瑞之有利依據，合併敘明。
（四）、關於被告乙○○與同案被告甲○○共同販賣搖頭丸與K
他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進和綽號「膀胱」之王仲明部分：經查：
1、被告乙○○於94年11月8日在警詢，94年11月8日、11月22日在檢察官偵查中，及95年9月14日在原審審理時，分別供稱於94年10月中旬，其本人與被告甲○○至臺灣購買毒品返回金門後隔一、二天，被告甲○○對其表示要拿Ｋ他命及搖頭丸到「強強滾ＫＴＶ」給綽號「阿彭」（或阿碰）之友人林國進，當時其本人因沒事，乃駕駛甲○○所有之車牌號碼0000000號黑色自小客車搭載被告甲○○，偕同甲○○攜帶2顆搖頭丸及1客Ｋ他命到「強強滾ＫＴＶ」，嗣由被告甲○○下車以2500元代價出售上開毒品給該「阿彭」（或阿碰）之男子，並見到被告甲○○將2500元迅速放入口袋各等語明確（同上偵查卷第107頁、105頁、126頁、127頁、139頁、140頁，原審卷第2宗第214頁、第217頁至第219頁）；核與被告甲○○於94年11月3日在警詢供稱：「還有另一次是在9至10月份間（正確時間應係94年10月17日返回金門後一、二天），我跟乙○○去「強強滾ＫＴＶ」，那次是有一位男子「阿彭」說要2顆搖頭丸及一客Ｋ他命，因乙○○有欠該酒店錢，遂由我下車拿毒品交由男子「阿彭」，並收取2500元現金，上車後我便交給乙○○。」（同上偵查卷第93頁、87頁）；嗣被告甲○○於同（3）日在檢察官偵查中供稱：「（問：94年9月間（正確時間應係94年10月17日返回金門後一、二天；即94年10月中旬）是否有一位綽號叫「阿彭」的人向乙○○購買毒品？）大約是在今（即94）年九月中旬（正確時間應係94年10月17日返回金門後一、二天；即94年10月中旬），那時我在我（火鍋）店內，乙○○來找我，要我跟他去「強強滾ＫＴＶ」一趟，因為乙○○有欠酒店少爺的錢，乙○○不好意思過去，於是要我跟他一起過去，我代替他下車將二顆搖頭丸及一客Ｋ他命毒品交給綽號叫「阿彭」的人，我將貨交給「阿彭」之後，有跟他（即「阿彭」）收二千五百元，上車後我就將錢交給乙○○。」（同上偵查卷第99頁、98頁）各等語之情節大致相符。被告甲○○事後於95年9月13日在原審審理時亦證稱，其本人是於94年10月16日自金門坐飛機抵達臺灣後，打電話與已到臺灣之乙○○聯絡，隨後於94年10月17日凌晨與乙○○共同搭計程車至桃園縣桃園市「藍調舞廳」（按被告甲○○於94年11月3日在警詢中供稱係於16日晚間10時許與乙○○共同搭計程車至桃園市「藍調舞廳」，同上偵查卷第88頁；故應以上開警詢時距發生購買毒品之時間點較為接近，記憶較為清楚，故該次警詢所供述之16日晚間10時較為正確；甲○○上開證稱於94年10月17日凌晨至「藍調舞廳」，應係記憶有誤，併予敘明），由其本人將1萬1千元交給乙○○，請乙○○代為購買Ｋ他命；其本人另在該舞廳內向藥頭購買搖頭丸4顆共1200元；警方於94年10月20日警方在前揭「皇朝ＫＴＶ酒店」所查獲之11小包（Ｋ他命粉末），是其本人所有，是在臺灣施用剩下的；其本人與乙○○於隔日（17日）一起坐飛機回金門（被告甲○○於94年11月3日警詢中供稱，於94年10月17日與乙○○二人共同搭乘遠東航空最後一班飛機回金門時間較為正確，同上偵查卷第89頁）；將施用剩下之Ｋ他命約2、3客與2顆搖頭丸放在褲袋帶回金門各等語在卷（原審卷第2宗第141頁至第143頁；第145頁至第148頁）。被告甲○○事後於前開原審審理時雖改口證稱，關於其本人於警詢中所供述之林國進部分，是警察要其本人那樣講，不然要叫檢察官將其本人收押；惟警察如何對其說，其本人已經忘記云云（原審卷第2宗第149頁、150頁）；然查：本案被告甲○○係於94年10月20日經警方在前揭「皇朝ＫＴＶ酒店」查獲之上開11小包Ｋ他命粉末等毒品，因與同案被告乙○○均共同涉犯有販賣第三級毒品之罪嫌，犯罪嫌疑重大，所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，經檢察官聲請羈押，嗣經原審福建金門地方法院值班法官於94年10月20日訊問後，認為被告甲○○與同案被告乙○○均共同涉犯有違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，犯罪嫌疑重大，所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，有羈押之必要，故於94年10月20日經原審法院裁定羈押，此有被告甲○○於94年10月20日之偵查筆錄（同上偵查卷第46頁至第49頁）與福建金門地方法院94年度聲羈字第31號（聲請羈押）刑事卷宗在卷可稽（該卷第6頁至第12頁）；由此可見被告甲○○並非因警察有對檢察官建議或請求等原因，始對被告甲○○聲請羈押。再者，被告甲○○於前揭經檢察官聲請羈押准許後，於94年11月3日經警察提訊後，於同（3）日經檢察官偵查訊問時，被告甲○○亦未向檢察官供述提及其本人於該（3）日警詢時，於警詢中所述及關於林國進部分，是警察要其本人那樣講，不然警察要叫檢察官將其本人收押等情事，此有被告甲○○於94年11月3日之檢察官偵查筆錄在卷可稽（同上偵查卷第97頁至第101頁）。可見被告甲○○事後於上揭原審審理時雖改稱，關於其本人於警詢中所供述之林國進部分，是警察要其本人那樣講，不然要叫檢察官將其本人收押；林國進在「強強滾ＫＴＶ」並沒有打電話向其本人購買毒品，是林國進拜託其本人打電話幫他問是否可買到毒品，但問不到；因為從臺灣帶回來的兩顆搖頭丸被乙○○帶去「皇朝ＫＴＶ」；當時是被告乙○○開車載其本人到「強強滾ＫＴＶ」開班，順便找林國進，其本人喝幾杯酒就回自己包廂云云（原審卷第2宗第243頁、244頁），無非避重就輕之詞，自難採信。又被告乙○○事後於95年9月13日在原審審理時改口稱，被告甲○○並沒有對其表示要用2500元賣搖頭丸與Ｋ他命，因為警察對其本人說甲○○都承認有賣搖頭丸2500元，為何其本人還不承認，後來其本人就說有，就這樣講給警察聽；警察提供給我看「阿彭」是誰，我跟警察講我不知道，警察說甲○○都已經承認，你如果不承認就要再聲請延長羈押，不讓我出來，所以我就說有有有云云，無非事後卸責之詞，自不足採（原審卷第2宗第221頁、219頁、第237頁）。
2、由上開被告乙○○於警詢、偵查中與原審審理時之供述內容與被告甲○○於上開警詢與偵查中之供述內容對照以觀，被告乙○○確有駕車附載被告甲○○共同前往上開「強強滾ＫＴＶ」，嗣由被告甲○○下車進入該「強強滾ＫＴＶ」內，將2顆搖頭丸及1客Ｋ他命交與欲共同購買毒品之綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進和綽號「膀胱」之王仲明之其中一人甚明。
3、證人林國進（即綽號「阿碰」）於94年12月7日在檢察官偵查時證稱，朋友均叫其本人之綽號為「阿碰」，其本人認識被告甲○○與乙○○，彼此間是朋友；94年10月間有與王仲明及 陳用賓 到金湖鎮「強強滾ＫＴＶ」喝酒及唱歌；於唱歌中，因王仲明詢問其本人是否有人在賣Ｋ他命；因之前其在某一次聚會場合中有聽到朋友談及被告甲○○有在販賣Ｋ他命及搖頭丸之情事；隨後其本人乃代王仲明打電話給被告甲○○，於電話中向被告甲○○詢問提及要購買毒品Ｋ他命及搖頭丸之事，並詢問價錢如何，被告甲○○表示要二千五百元，因其本人覺得太貴，故對被告甲○○表示不買；當時在電話中其有向被告甲○○提及其與其他朋友在上開「強強滾ＫＴＶ」唱歌；故於講完電話後隔約半小時之後，被告甲○○即到達上開「強強滾ＫＴＶ」，隨後進入包廂，將1小包毒品交給王仲明之後即離開，該毒品之後亦由王仲明拿走等語（同上偵查卷第171頁、172頁）。嗣於95年9月14日在原審審理時亦證稱，其本人綽號叫「阿彭」，於94年10月中旬晚間約
11、12點左右在「強強滾ＫＴＶ」曾打電話詢問被告甲○○是否有搖頭丸與Ｋ他命，並詢問甲○○上開二種毒品如何賣，談及價錢之事，被告甲○○於電話中亦回答有；後來被告甲○○有拿1小包毒品進到該「強強滾ＫＴＶ」包廂交給王仲明等語在卷（原審卷第2宗第204頁至第209頁）。
4、證人王仲明於94年12月7日在檢察官偵查時證稱，其本人認識被告甲○○與乙○○，但不太熟；94年10月間有與林國進及陳用賓到金湖鎮「強強滾ＫＴＶ」喝酒及唱歌；之後林國進有打電話給被告甲○○，至於電話中之內容其本人並不清楚；嗣林國進打完電話後約隔二十分鐘後，被告甲○○與乙○○就到達上開「強強滾ＫＴＶ」，隨後被告甲○○進入包廂內就拿1小包夾鏈袋裝的Ｋ他命給其本人，並對其表示該小包是Ｋ他命，要向其索取二千五百元；當時其本人則對被告甲○○表示並未要買，被告甲○○則表示該小包Ｋ他命給渠等試用，隨後被告甲○○即離去；其本人先將該小包Ｋ他命放在桌上，隨後丟入垃圾桶等語（同上偵查卷第176頁、177頁）。惟證人王仲明於95年9月14日在原審審理時亦證稱，其本人於94年10月中旬有與林國進、陳用賓等人在「強強滾ＫＴＶ」唱歌喝酒，嗣其本人請林國進打電話給被告甲○○詢問是否可買到搖頭丸等毒品之類的東西，隨後林國進便至包廂外打電話，因其本人與林國進二人均有意願要買毒品搖頭丸，所以才有兩顆搖頭丸；後來被告甲○○與乙○○有到「強強滾ＫＴＶ」，被告甲○○進入包廂後有說1包2500元，並將1包東西交給其本人等語在卷（原審卷第2宗第211頁至第214頁）。
5、是由上開3、4、證人林國進與王仲明等二人於檢察官偵查與原審審理之證述內容歸納可知，證人王仲明與林國進於94年10月中旬某日，在上開「強強滾ＫＴＶ」唱歌喝酒後， 因渠 等二人均有意要購買搖頭丸等毒品，遂由證人王仲明請林國進打電話詢問是否可買到毒品Ｋ他命及搖頭丸，故由證人林國進在前揭「強強滾ＫＴＶ」包廂撥打電話給被告甲○○，向被告甲○○提及欲購買毒品Ｋ他命及搖頭丸並詢問價錢等情事；嗣證人林國進於打完電話後約隔二、三十分鐘，被告甲○○與乙○○始共同到達上開「強強滾ＫＴＶ」，由被告甲○○進入包廂，將1小包毒品（即二顆搖頭丸及一客Ｋ他命）交給綽號「膀胱」之王仲明甚明。
6、查搖頭丸與Ｋ他命乃分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品與第三級毒品，均為政府嚴厲查緝之毒品，亦為被告乙○○與被告甲○○等二人千辛萬苦在台灣本島向藥頭購得，該搖頭丸與Ｋ他命等毒品之價錢均極為昂貴，購買不易，此據被告乙○○與甲○○等二人於警詢與偵查中各供明在卷（同上偵查卷第47頁至第49頁；第55頁至第56頁；第62頁至第63頁；第69頁至第70頁；第81頁至第82頁；第87頁至第91頁）。故證人林國進於上開（3）、證稱，其本人有打電話給被告甲○○詢問提及要購買毒品Ｋ他命及搖頭丸與價錢等事，因被告甲○○表示要二千五百元，證人林國進本人覺得太貴因而不買，約隔半小時後被告甲○○到達前揭「強強滾ＫＴＶ」，嗣進入包廂，將1小包毒品交給王仲明之後隨即離開，之後該1小包毒品則由王仲明拿走云云，顯與一般吸毒、買毒者與賣毒者雙方間交易毒品之習慣有所違背且不合常理。蓋如依證人林國進前述證言，證人林國進既已對被告甲○○表示因毒品太貴而不欲購買，則以販毒者之被告甲○○而言，依常理與毒品交易習慣豈會平白無故地甘冒被警查緝販毒之風險，再到上揭「強強滾ＫＴＶ」包廂，將1小包毒品免費交給王仲明，而被告甲○○竟未收取毒品價金隨即離開之理！故證人林國進前開證稱，其本人覺得毒品太貴因而對被告甲○○表示不欲購買，嗣約隔半小時後，被告甲○○到達進入前揭「強強滾ＫＴＶ」包廂，將1小包毒品交給王仲明之後隨即離開，該毒品事後則由王仲明拿走云云，顯然不合毒品交易之習慣，亦與常情經驗有違，無非係避重就輕之詞，自不足採。又證人王仲明於前開4、雖另證稱，其本人對被告甲○○表示並未購買毒品後，被告甲○○隨後即將上開要販賣之該1小包毒品送給渠等免費使用，其於事後則將該1小包毒品丟入垃圾桶云云，顯與一般販毒者販毒之目的在賺錢，豈會因原本欲購買毒品者表示不欲購買毒品後，販毒者事後則將該毒品免費贈與該不欲購毒之買家？而證人王仲明證稱其事後則將該1小包毒品丟入垃圾桶云云，亦與吸毒買毒者所購買毒品之目的是用來施用之常情與經驗法則有所違背，故證人王仲明於上開偵查中雖另證稱，被告甲○○事後將上開1小包毒品給渠等免費試用，王仲明事後亦將該1小包毒品丟入垃圾桶云云，因有違常情事理，該部分之證言自不足採信，附此敘明。
7、綜上2、5、6、之調查說明，就被告乙○○於警詢、偵查中與原審審理時之供述內容與被告甲○○於上開警詢與偵查中之供述內容並與證人林國進與王仲明等二人於檢察官偵查與原審審理之證述內容總合歸納可知，證人王仲明與林國進二人於94年10月中旬某日晚間，在上開「強強滾ＫＴＶ」唱歌喝酒後，因渠等二人均有意要購買搖頭丸等毒品，遂由證人王仲明請綽號「阿碰」（或「阿彭」）之林國進打電話詢問是否可買到毒品Ｋ他命及搖頭丸，故由證人林國進在前揭「強強滾ＫＴＶ」包廂撥打電話給被告甲○○，向被告甲○○提及欲購買毒品Ｋ他命及搖頭丸並詢問價錢等情事；嗣證人林國進於打完電話後約隔二、三十分鐘，被告乙○○始駕車附載被告甲○○共同前往上開「強強滾ＫＴＶ」，嗣由被告甲○○下車進入該「強強滾ＫＴＶ」內，將2顆搖頭丸及1客Ｋ他命交與欲共同購買毒品之綽號「膀胱」之王仲明甚明。本案係綽號「阿碰」（或「阿彭」）之林國進因受證人王仲明之請求，遂由林國進出面撥打電話給被告甲○○，向被告甲○○購買搖頭丸與Ｋ他命，隨後被告乙○○與甲○○亦到前開「強強滾ＫＴＶ」；而被告甲○○係將前述1小包毒品（即2顆搖頭丸及1客Ｋ他命）交給王仲明等情，此據證人王仲明與林國進於原審審理時證述在卷，已如前述（原審卷第2宗第211頁至第214頁；第204頁至第209頁）。因本案出面打電話給予被告甲○○，向被告甲○○購買毒品搖頭丸與Ｋ他命者，係綽號「阿彭」（或「阿彭」）之林國進，已如上述；故被告乙○○與甲○○雖於上揭（1）、證稱，被告甲○○將2顆搖頭丸及1客Ｋ他命出售交給綽號「阿彭」之林國進，並向「阿彭」收取2500元一節，應係因誤認所致；被告甲○○將上揭1小包毒品（即2顆搖頭丸及1客Ｋ他命）實際上係交給王仲明較合實情，併予敘明。
8、按上開搖頭丸1顆賣價500元及Ｋ他命1客賣價1500元，而被告乙○○與甲○○係共同販賣2顆搖頭丸及1客Ｋ他命，已如上述；依此計算上開販賣毒品價金總計為2500元，此與前揭證人林國進與王仲明證稱，被告甲○○表示販賣毒品價款共2500元等毒品之價款金額相同；由此可證，被告乙○○與甲○○二人確有於前揭事實欄第三段之4所述時地共同販賣2顆搖頭丸及1客Ｋ他命與林國進、王仲明二人，合計價款共2500元等事證明確。
9、又證人林國進係於94年12月1日晚間9時30分許經警詢詢問完畢後採尿；另證人王仲明則係於94年12月4日晚間6時55分許經警詢詢問完畢後採尿各等情，此有上開二人之警詢筆錄各在卷可稽（同上偵查卷第146頁、149頁；第155頁、150頁），該二人上開採尿之時間距離彼等於94年10月中旬向被告甲○○與乙○○購買前開第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命之時間已相隔1月有餘，均已超過吸食毒品後採尿之96小時有效時程；從而證人林國進與王仲明二人之採尿結果雖無法檢驗出有Ｋ他命與搖頭丸等陽性反應，亦不得資為遽認被告甲○○與乙○○並未於上開94年10月中旬某日販賣Ｋ他命與搖頭丸給予證人甲○○與林國進之有利依據，合併敘明。
（五）、查被告乙○○取得搖頭丸1顆之對價約350元、Ｋ他命1
客約1200元至1400元，均較其搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1客1500元之售價低，且其出售之Ｋ他命均經「洗」過，且由被告乙○○與李沃堅在94年9月12日15時27分之通聯對話中，被告乙○○回答：（「你要拿多少？）；李沃堅於通話中回答：（「差不多拿2克吧。多少錢？你拿多少錢？」）；被告乙○○答稱：（「千二。」）；嗣於94年9月12日17時23分之上開二人通聯對話中，被告乙○○回答：（「我現在都還沒「洗」，放下去就不用賺。」），（「不是1克、2克的問題，你拿1克我就少賺多少你知道嗎？」）；李沃堅於通話中亦回答：
（「你要放給我多少都沒關係，該你賺的就要讓你賺，總不能說你買1克是1千2，賣我也是1千2吧。像我上
一次買10多克，我有倒2克下來，剩8克賣了1萬1千元，多少賺一點點。」）；另由被告乙○○與文宏瑞在94年9月12日20時57分之通聯對話中，被告乙○○回答：
（「你不用「洗」太多，我你講一個放千五，一顆放七百。」）；文宏瑞於通話中回答：（有人要向你買藥，你要放嗎？」）各等語在卷，此有被告乙○○與李沃堅、文宏瑞等人之通訊監聽譯文內容在卷可稽（原審卷第1宗第359頁、362頁、363頁）；由上開被告乙○○之通訊對話中，被告乙○○向通訊對話之對象表示要「賺」等語可知，可見被告乙○○販賣Ｋ他命給林明濬、李沃堅；販賣搖頭丸與Ｋ他命給予文宏瑞、林國進及王仲明等人，確有賺取差價而有意圖營利之犯行至明。
三、被告甲○○有罪部分：
（一）、關於被告甲○○與同案被告乙○○共同販賣搖頭丸與K
他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進和綽號「膀胱」之王仲明部分：經查：被告甲○○與同案被告乙○○二人確有於前揭事實欄第三段之4所述時地共同販賣2顆搖頭丸及1客Ｋ他命與林國進、王仲明二人，合計價款共2500元等事證，已如上揭理由欄壹、乙、二之（四）各點理由所述。由此可知，被告甲○○與同案被告乙○○二人確有於前揭事實欄第三段之4所述時地共同販賣2顆搖頭丸及1客Ｋ他命與林國進、王仲明二人，合計價款共2500元等事證明確。
（二）、關於被告甲○○販賣搖頭丸與Ｋ他命給予蘇立夫未遂部分：
1、查被告甲○○於94年10月18日以電話向蘇立夫兜售Ｋ他命及搖頭丸等情事，業據證人蘇立夫於95年9月14日在原審審理時證稱，其本人認識甲○○，甲○○的綽號叫「彥頭」，94年10月18日下午5點17分及38分被告甲○○有打兩通電話詢問其本人是否要買毒品，甲○○對其表示他那邊有，並說價錢多少；Ｋ一千五是指1小包大約0.56公克Ｋ他命，經過混合；甲○○在10月18日下午5點38分有提到1件賣500到600，如果拿多會算500，是指甲○○對其表示，如其本人買多點會算其本人便宜一點；94年10月18日那兩通電話是甲○○打給其本人；94年10月18日下午5點17分的電話是甲○○打給其本人，是問其本人在金城那邊有朋友在賣，如果甲○○他要，我就叫他們直接打給我朋友，甲○○就說他那邊有貨，看其本人要不要買，各等語明確（原審卷第2宗第195頁、第196頁、197頁、198頁、第202頁）。
2、被告甲○○與證人蘇立夫在前揭94年10月18日下午5點17分及38分雙方之電話通話譯文內容如下：「B（甲○○）：你在金城那兒有東西嗎？A（蘇立夫）：你要的話我可以去調貨幫你。B（甲○○）：沒啦，我這兒有貨看你們要不要？A（蘇立夫）：衣服（即搖頭丸）怎麼算？B（凱）：衣服1件拿350，這次去拿的比較貴，褲子（即Ｋ他命）的部分台灣1件拿的話1400、1500或1600一客。A（蘇）：你們放多少？B（凱）：Ｋ是1500，衣服的部分本錢350賣出的話500或600，因為這次的價格不像之前的兩百多塊。A（蘇）：1件多少？B（凱）：350的本錢，1件賣500或600，但拿多的話算500，拿一、兩顆算600，因為這次本錢的關係，加上坐飛機去拿賺150太少了。又不是像之前拿200多的本錢。我這次真的有去臺灣，一天我叫乙○○幫我拿的；Ｋ的現在也不是一千全部漲到一千四以上，實在很難賺。」等，此有上開通話譯文內容各在卷可稽（原審卷第1宗第370頁）；被告甲○○於95年9月14日在原審審理時亦供稱，沒有實際交易等語在卷（原審卷第2宗第228頁、229頁）。又被告甲○○與證人蘇立夫之上開對話所談及，「衣服」係指搖頭丸；「褲子」就是Ｋ他命；衣服壹件拿三百五是指甲○○去拿搖頭丸的本錢；所說的褲子的部分臺灣一件拿的話一千四、一千五或一千六一客是指本錢；電話中所說「放」是指賣多少各等情，亦據證人蘇立夫於上開原審審理時證述明確（原審卷第2宗第196頁、197頁），且由上開通訊內容，亦可證明被告甲○○出售上開Ｋ他命或搖頭丸均有獲利甚明。綜上所述，可見被告甲○○上開打電話向證人蘇立夫兜售毒品搖頭丸與Ｋ他命等行為，核屬意圖營利之販賣第二級毒品與第三級毒品行為，本件雖未能證明被告甲○○上開兜售行為已與證人蘇立夫議價完成，達成買賣之意思合致，惟被告甲○○著手出售第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命等犯行，則事證明確。被告甲○○事後於原審審理時辯稱，蘇立夫只是問其本人金門山外有誰在賣，故其本人乃幫蘇立夫打電話去金城看看有沒有貨；幫忙介紹給蘇立夫調貨云云（原審卷第2宗第203頁），無非事後卸責之詞，委不足採。
（三）、關於被告甲○○販賣搖頭丸給予李芷葳部分：
1、查被告甲○○於94年10月20日在檢察官偵查時雖供稱，94年10月19日夜間應被告乙○○之邀到「皇朝酒店ＫＴＶ」，其本人身上攜帶2顆搖頭丸，1顆給友人陳彥輔，另1顆給李芷葳，並未賣錢云云（同上偵查卷第48頁）。然查證人李芷葳因持有搖頭丸，於95年1月4日在國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查中，供述其本人所持有搖頭丸1顆係於94年10月19日夜間11時許，在「皇朝酒店ＫＴＶ」外面，以1顆500元之代價向被告甲○○購得，當時被告甲○○先將搖頭丸拿給其本人，惟其本人尚未付錢給甲○○；當時其本人在「皇朝酒店ＫＴＶ」尚未施用該搖頭丸時，警察就進來臨檢；搖頭丸是警察從其褲子口袋內的香菸盒中查獲；該被警查獲之搖頭丸外觀與顏色是綠色的圓形藥丸等語明確（原審卷第1宗第134頁、135頁）；嗣證人李芷葳於95年9月13日在原審審理時證稱，其綽號叫「豆花」，當時係被告甲○○主動向其兜售，地點在「皇朝酒店ＫＴＶ」外面以500元買的；甲○○是後來才到「皇朝酒店ＫＴＶ」，當時其本人在包廂，甲○○一進到「皇朝酒店ＫＴＶ」時，就問大家在場的人說，誰要去找他；甲○○這樣講，其本人就知道甲○○他說的意思，後來就向甲○○他買，當時甲○○說先拿以後再拿錢給他；且其本人在軍事檢察官偵查中那邊所供述是實在的各等語明確（原審卷第2宗第173頁、174頁、第176頁、177頁、179頁、
180頁、181頁）。
2、按被告甲○○至前揭「皇朝酒店ＫＴＶ」時，是否攜帶搖頭丸非外人得以知悉。就常情而言，證人 李芷威 當無從知悉被告甲○○至該「皇朝酒店ＫＴＶ」時身上帶有搖頭丸，而主動向被告甲○○購買，是證人李芷威上開證述，係被告甲○○主動向李芷威兜售搖頭丸一節，應堪採信。被告甲○○既有自行兜售之情，所辯未賣錢云云，無非事後飾卸之詞，要無可採。又被告甲○○販賣給證人李芷威之前開經警查扣之綠色圓形藥丸，經送檢驗結果，該綠色藥丸中含有MDMA成分，驗餘淨重0.1294克等情（鑑驗通知書鑑驗結果欄編號四及備註欄編號一之⑤），此有憲兵司令部刑事鑑識中心94年12月9日（94）安鑑字第02760號鑑驗通知書（影本）一紙在卷可資佐證。綜上所述，可見被告甲○○販賣第二級毒品搖頭丸給予李芷威等犯行，事證明確。
3、經查被告甲○○於94年10月16日在臺灣桃園縣桃園市「藍調舞廳」，向該舞廳內之藥頭以1200元價格購得第二級毒品搖頭丸4顆等情，已據被告甲○○於警詢和原審審理時供明在卷（同上偵查卷第88頁、原審卷第2宗第142頁）；如依被告甲○○所購買搖頭丸4顆共計1200元換算，則搖頭丸1顆購入之價錢則為300元；而被告甲○○與乙○○於前開事實欄第三段、之3、4與第四段之1、2等所述時地以搖頭丸1顆500元代價出售給予給綽號「阿秋」之文宏瑞、綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進和綽號「膀胱」之王仲明、蘇立夫及綽號「豆花」之李芷葳等人，每顆從中賺取差價200元，可見被告甲○○與乙○○關於販賣第二級毒品搖頭丸顯然有獲取利潤而有營利之意圖甚明。
四、又如前揭事實欄第五段所述，於94年10月20日凌晨0時40分許，經警在前開「皇朝ＫＴＶ酒店」所查獲扣得之第三級毒品Ｋ他命粉末11小包部分，亦據被告乙○○於95年9月13日在原審審理時供稱：甲○○拿給其本人兩、三客，嗣其本人就去買腦新加裝，是在甲○○住處房間洗成11小包；復據其於95年9月14日在原審審理時證稱，94年10月20日凌晨警方在「皇朝ＫＴＶ酒店」所查獲之11小包Ｋ他命毒品是甲○○在臺灣施用剩下的；上開毒品是由甲○○出資約一萬餘元由其本人在桃園「藍調舞廳」代為購買，當時其與甲○○在該舞廳即有施用，施用的量很多，約超過購買量的一半，剩下的毒品由甲○○帶回金門；嗣由甲○○拿給其本人前開剩下之Ｋ他命，再由其所購買之腦新在甲○○住處於94年10月19日晚間11時許予以混合分裝成11小包，隨後將該分裝好之Ｋ他命與搖頭丸2顆帶至上開「皇朝ＫＴＶ酒店」放在桌子的盤子上供朋友施用；上開搖頭丸2顆後來有人拿去施用，各等語明確在卷（原審卷第2宗第151頁、第214頁、215頁、216頁、218頁、219頁、220頁、222頁）。
五、綜上所述，可見被告二人販賣上開第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命等犯行均事證明確，被告乙○○提起上訴辯稱，其只是自己吸食毒品而已，並未販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命；另一被告甲○○提起上訴辯稱，其本人並未販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命云云，均不足採。被告乙○○之辯護人為被告辯護稱，被告乙○○並無販賣之事實；被告甲○○之辯護人為被告辯護稱，有關蘇立夫部分係屬訴外裁判；有關李芷葳之證詞不能作為被告甲○○有罪之依據；有關林國進部分，對被告甲○○而言，並不構成販賣毒品罪，最多只是轉讓毒品行為云云，亦均非可採。
六、關於新舊法之比較適用：
（一）、查被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法
院於98年5月5日修正三讀通過，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，針對本次公布之修正條文，並未另訂施行日期；至本次修正前之92年7月9日總統公布之修正毒品危害條例條例全文，其中第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」，其立法理由謂：「(一)、依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)、依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」；而法務部於當次修正該條例所另行整理之「毒品危害防制條例總說明」第20點亦為相同之論述。由此觀之，前述毒品危害防制條例第36條所預留六個月緩衝期，乃為因應當次修法所衍生需另行成立審議委員會及新增第四級毒品品項等事宜，且因當次修正幅度甚大而有訂頒相關子法之必要，故特予制訂上開日出條款之例外規定，非謂立法者有意將上開例外情形擴及於日後該條例之任何修正條文。本次毒品危害防制條例之修正目的、範圍及有無成立審議委員會必要等情形，實與前揭92年7月9日修正全部毒品危害防制條例條文之立法背景差異甚鉅。
（二）、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者
，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。
（三）、再者，法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央
法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。
（四）、綜上說明，本院認為98年5月20日經總統公布之上開毒
品危害防制條例第4條修正條文之生效日期自不得依同條例第36條所規定「本條例自公布後六個月施行」，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。
從而被告二人行為後，上揭毒品危害防制條例第4條既經修正公布且生效，自有新舊法比較之適用。故依94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行之修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則比較說明如下：
1、查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；同條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，本次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經核修正後之規定，得併科之罰金金額均已提高，經比較新舊法適用結果，自應均以被告行為時之規定對被告較為有利。
2、依前揭適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金及同條第3項販賣第三級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。查被告二人行為後，刑法第33條第5款有關罰金刑經修正為：「主刑種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第33條第5款規定罰金最低額銀元一元相比較，新法將毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪所得科處之罰金最低額均由銀元一元提高為新臺幣一千元，因此，經比較上述修正前後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
（五）、又被告二人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自
95年7月1日起施行，行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用。又刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。再者，刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2條第1項規定。爰就新舊法之比較適用分敘如下：
1、按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，嗣新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；亦即新修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較之適用之問題。查本件被告乙○○與甲○○所犯如事實欄第三段之4所述共同同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆與第三級毒品Ｋ他命1客給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進及綽號「膀胱」王仲明等二人，該被告二人間均以自己共同犯罪之意思而參與上揭販售毒品搖頭丸與Ｋ他命，並已分擔實施販售交付毒品搖頭丸與Ｋ他命及收取價金之構成要件行為，自屬共同實行犯罪之共同正犯。可見修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更；故經比較新舊法刑法第28條適用之結果，修正後之刑法第28條並非較有利於被告，故依上揭「從舊、從輕」原則，自以適用行為時即修正前刑法第
28條之規定（最高法院96年度臺上字第934號判決、第1271號判決參照）。
2、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時法，即修正前刑法第56條規定論以連續犯。
3、關於想像競合犯之規定：被告二人行為後，修正之刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定。
4、綜上所述，有關新、舊法關於刑法第28條共同正犯、第55條想像競合犯、第56條連續犯之適用，以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
5、修正後刑法第11條，已明定刑法總則於其他法律有刑罰或「保安處分」之規定者，亦適用之，依其立法理由，僅為使法規範明確。未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，僅為條文移置，非法律變更，逕依新修正刑法之規定，併予敘明。
七、論罪科刑部分：
（一）、按「‧‧‧明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之
後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。」，最高法院69年台上字第1675號著有判例可資參照。
（二）、查搖頭丸（即MDMA）與Ｋ他命（Ketamine，即愷他命）
各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品與第三級毒品，不得販賣。被告乙○○與甲○○竟意圖營利而販賣上開搖頭丸（即MDMA）與Ｋ他命（Ketamine，即愷他命）予他不特定人，已如上述。
查被告乙○○、甲○○均以營利為目的，出售搖頭丸與Ｋ他命予他人，該被告二人所犯罪名分別論述如下：
1、被告乙○○部分：
（1）、核被告乙○○就所犯如事實欄第三段之1、2、部分（販
賣Ｋ他命給予綽號「西西俊」之林明濬、綽號「妖姬」之李沃堅）均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就所犯如事實欄第三段之3、部分（同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給予綽號「阿秋」之文宏瑞3次）係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪與同條第3項販賣第三級毒品罪；就所犯如事實欄第三段之4、部分（與被告甲○○共同販賣搖頭丸與Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明）係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪與同條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣上開第三級毒品罪與第二級毒品罪，其持有之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（2）、被告乙○○先後多次就所犯如事實欄第三段之1、2、3、
4所述販賣第三級毒品Ｋ他命部分與先後2次就所犯如事實欄第三段之3、4所述販賣第二級毒品搖頭丸部分，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（所犯連續販賣第二級毒品搖頭丸部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。查被告乙○○就所犯如事實欄第三段之4販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分，與被告甲○○間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○就所犯如事實欄第三段之3、部分，同時販賣搖頭丸與Ｋ他命給予綽號「阿秋」之文宏瑞3次，被告乙○○每次販賣搖頭丸與Ｋ他命給予綽號「阿秋」之文宏瑞犯行部分；另被告乙○○與被告甲○○就所犯如事實欄第三段之4、部分，共同同時販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分，均係一行為而觸犯販賣第二級毒品罪與第三級毒品罪二罪名，具有想像競合犯之關係，均應依修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告乙○○就所犯如上開事實欄第三段之1、2、販賣第三級毒品Ｋ他命部分；同段之3、所述連續販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿秋」之文宏瑞3次部分與同段之4、所述共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明等犯行部分，依先連續後競合之實務見解，應從較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項共同連續販賣第二級毒品罪處斷。
2、被告甲○○部分：
（1）、核被告甲○○就所犯如上揭事實欄第三段之4、部分（與
被告乙○○共同販賣搖頭丸與Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明）係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪與同條第3項販賣第三級毒品罪；就所犯如前揭事實欄第四段之1部分（同時販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命給予蘇立夫部分），被告甲○○係基於意圖營利之犯意，同時兜售販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予蘇立夫，顯已著手實施販賣之行為而未及完成交易，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪與同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；被告已同時著手實施販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命，惟均未發生犯罪之結果，均屬未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。被告就所犯如前揭事實欄第四段之2部分（販賣第二級毒品搖頭丸給予李芷葳部分），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣上開第二級毒品罪與第三級毒品罪，其持有之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（2）、被告甲○○先後多次就所犯如前開事實欄第三段之4、所
述販賣搖頭丸（販賣第二級毒品既遂），第四段之1、所述販賣搖頭丸（販賣第二級毒品未遂），同段之2、所述販賣搖頭丸（販賣第二級毒品既遂）等部分與上開事實欄第三段之4、所述販賣Ｋ他命（販賣第三級毒品既遂），第四段之1、所述販賣Ｋ他命（販賣第三級毒品未遂）等部分，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應各依修正前刑法第56條之規定論以一既遂罪，並加重其刑（所犯連續販賣第二級毒品搖頭丸部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。查被告甲○○就所犯如事實欄第三段之4所述販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分，與被告乙○○間，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○與被告乙○○就所犯如事實欄第三段之4、部分，係共同同時販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明；另被告甲○○就所犯如上開事實欄第四段之1部分，被告甲○○係基於意圖營利之犯意，同時兜販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予蘇立夫未及完成交易部分，均係一行為而觸犯販賣第二級毒品罪與第三級毒品罪二罪名（包括販賣上開第二級毒品搖頭丸既遂、未遂與第三級毒品Ｋ他命既遂、未遂部分），具有想像競合犯之關係，均應依修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品既遂罪處斷。被告甲○○就所犯如上開事實欄第三段之4、所述共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分與所犯如前揭事實欄第四段之1部分（同時販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命給予蘇立夫未遂部分）及同段之2販賣第二級毒品搖頭丸等部分，依先連續後競合之實務見解，應從較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項共同連續販賣第二級毒品罪處斷。
貳、不另為無罪部分：
甲、被告乙○○部分：
一、按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；且「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。」，最高法院著有46年台上字第809號判例可資參照。
二、又按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項亦分別定有明文，而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」（參同法第161條第1項），且「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號亦各著有判例足參。
三、公訴意旨另以：被告乙○○明知搖頭丸及Ｋ他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所定之第二級、第三級毒品，不得運輸、販賣，竟意圖營利，基於運輸、販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，自94年4月間起至同年10月20日被查獲時止，連續5次分別以7500元至15000元不等之價格，赴台灣向 葉中一 及某真實姓名年籍不詳男子購入後，攜回金門或直接以宅急便之方式購入，再以1顆搖頭丸500元、1小包（客）Ｋ他命1000元至1500元不等之價格，於94年9月12日及94年10月19日，在不詳地點出售Ｋ他命給張哲鴻2次，每次各1小包（原審卷第2宗第23頁檢察官補充理由書，關於被告乙○○販賣Ｋ他命給予張哲鴻部分係記載3次；嗣經公訴檢察官於95年7月19日原審準備程序時，已捨棄1次，原審卷第2宗第33頁）；94年某月間，在不詳地址，以搖頭丸1顆500元之代價，販賣搖頭丸各1顆給李奕與綽號「皮皮」之蔡文翔（即 蔡翰霆 ）；94年9月5日在不詳地點出售Ｋ他命2小包給予綽號「 阿葳 」之李芷葳；94年某月間3次在不詳地點出售搖頭丸及Ｋ他命給李沃堅；於94年4、5月間在金湖鎮「7-11便利商店」另出售Ｋ他命3次給林明濬；於94年5、6月間在金湖鎮信義新村乙○○住處，以搖頭丸每顆500元之價格，各販賣搖頭丸1顆給予周志展與張國維；94年9月間在金湖鎮「快樂屋ＫＴＶ」以搖頭丸1顆500元之代價，出售搖頭丸1顆給周志展；94年7月至10月間，每次以搖頭丸1顆500元、Ｋ他命1小包1200元至1500元之價錢，出售搖頭丸及Ｋ他命給張國維約5次；94年10月間在金湖鎮湖前「漁港餐廳」出售給綽號「貓母」 莊再海 Ｋ他命5小包，因認被告乙○○涉另涉犯有毒品危害防制條例第4條第2項運輸、販賣第二級毒品罪與同條第3項運輸、販賣第三級毒品罪嫌云云（原審卷第2宗第23頁至第24頁檢察官補充理由書，係檢察官補充原起訴書所述之運輸與販賣搖頭丸及Ｋ他命之時間、地點及對象）。
四、公訴人認被告乙○○意圖營利，自94年4月間起至同年10月20日被查獲時止，連續5次分別以7500元至15000元不等之價格，赴台灣向葉中一及某真實姓名年籍不詳男子購入後搖頭丸及Ｋ他命，攜回金門或直接以宅急便之方式購入後，出售他人，無非係以被告乙○○於94年11月2日在警詢及檢察官偵查中，自白其自94年4月開始向葉中一購買毒品共4次，兼採郵寄或親自取貨之方式，加上94年10月16日與被告甲○○在桃園藍調舞廳購買毒品，計5次之多等語資為為據（偵查卷第72頁、81頁）。惟查公訴人起訴被告乙○○犯有上揭毒品危害防制條例第4條第2項運輸、販賣第二級毒品罪與同條第3項運輸、販賣第三級毒品罪等犯行，無非係以被告乙○○之自白為依據，此外並無其他積極確切事證足以證明該自白與事實相符，揆諸前揭法條及判例說明旨，因僅有被告乙○○之自白，自不得資為被告乙○○有罪之依據。而94年10月16日被告乙○○與同案被告甲○○在前述桃園藍調舞廳購買毒品，雖據被告甲○○於95年9月13日在原審審理時證稱在卷，已如前述（本判決理由欄壹、乙、二、（四）之1、理由詳述；原審卷第2宗第141頁至第143頁；第145頁至第148頁）。然被告乙○○係受被告甲○○之委託，以11000元向不詳姓名男子購買Ｋ他命約9公克，另4顆搖頭丸則由被告甲○○自行購買；嗣由被告甲○○與乙○○等友人在上開藍調舞廳施用上開兩種毒品一部分，至施用剩餘之搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3客，係由被告甲○○攜回金門，被告乙○○並無將搖頭丸或Ｋ他命由台灣帶回金門等情事，業據被告乙○○、甲○○各於警詢、偵查中及原審審理時供述在卷，均如上述（同上偵查卷第47頁、48頁；第55頁、53頁、70頁；第88頁、89頁；原審卷第2宗第145頁至第146頁；第214頁至216頁、219頁）。被告甲○○雖與被告乙○○互為認識之朋友，然查被告乙○○並未將在桃園藍調舞廳所購買之搖頭丸或Ｋ他命自行由台灣帶回金門一節，業據被告甲○○供明甚詳，已見前述。且查運輸毒品乃係重罪，衡情被告甲○○當無將攜回上揭毒品之事獨自攬於其身，自負刑責，而另行迴謢被告乙○○之理；故被告甲○○前揭供稱係由其自行將上開毒品自台灣攜回金門一節，應堪採信。從而公訴人起訴被告乙○○5次由台灣購買搖頭丸及Ｋ他命後攜回金門，因無積極確切證據足以證明，自難遽論被告乙○○以前揭連續運輸第二級毒品罪與第三級毒品罪等罪責。
五、公訴人起訴書與補充理由書雖另認被告乙○○有下列出售搖頭丸或Ｋ他命等犯行，惟其舉證未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從為有罪之確信：
（一）、被告乙○○以1小包（約0.5公克）1200元至1300元之價格，在不詳地點出售Ｋ他命2次給張哲鴻部分：
1、公訴人無非係以被告乙○○於警詢及偵查中，自白張哲鴻主動向其購買Ｋ他命1000元至2000元（見偵查卷第75頁、82頁），以及94年9月12日16時10分被告乙○○與張哲鴻間之通訊監察譯文為證。然被告乙○○前揭自白業經證人張哲鴻於95年9月13日在原審審理時到庭證稱，其並未向被告乙○○購買Ｋ他命，其與被告乙○○有通話，僅係詢問而已，從未付錢給被告乙○○等語在卷（原審卷第2宗第127頁、125頁）。
2、查94年9月12日16時10分被告乙○○與張哲鴻間之通訊監察譯文內容如下：「B（張哲鴻）：你那裡還有「褲」（指Ｋ他命）嗎？A（乙○○）：你是要買嗎？你覺得賣多少？‧‧‧B：湊個整數2給我，扣2千起來。A：你的意思是要2千元。‧‧‧B：我要找豆奶拿？好啦，我再打給他。A：你叫 豆乃 打給我。B：好」（原審卷第1宗第328頁；原審卷第2宗第127頁），由上揭通訊監察譯文內容可知，證人張哲鴻雖有詢價購買Ｋ他命之意，但尚須透過第三人，二人買賣毒品之意思難認合致，顯然不足以證明被告乙○○販賣Ｋ他命給張哲鴻之自白屬實，此外又查無其他積極證據以資佐證被告乙○○確有販賣2次Ｋ他命給予張哲鴻之犯行，自不得僅以被告乙○○之自白，即遽論其以販賣第三級毒品Ｋ他命之罪責。
（二）、被告乙○○於94年某月間出售Ｋ他命2小包給李芷葳部分：
1、公訴人雖以被告乙○○於偵查時供承，有一位現役軍人綽號「阿葳」以2000元向其本人購買Ｋ他命2包，每包重約0.56公克左右云云（偵查卷第82頁），並以被告乙○○與李芷葳95年9月5日15時許雙方之通訊監察譯文內容：「B（阿葳）：
你有沒辦法 喬東西 給我？A（乙○○）：沒辦法。B：金門那麼缺貨？A：要問金城那邊。‧‧‧B：有辦法喬給我嗎？A：那個拿不到，褲子、衣服都有。B：好啦你再打電話給我。
」等資為被告乙○○販賣Ｋ他命2小包給李芷葳之依據（原審卷第1宗第357頁；原審卷第2宗第176頁）。
2、惟證人李芷葳於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人並未向被告乙○○購買毒品搖頭丸或Ｋ他命；95年9月5日下午其本人並未打電話向被告乙○○購買毒品搖頭丸或Ｋ他命；其本人不可能打電話給被告乙○○，並於電話中說其本人是「 阿威 」；原審卷第1宗第358頁該通電話並非其本人打給被告乙○○的。其本人只有在「皇朝ＫＴＶ」向甲○○買過搖頭丸，是以500元購買的各等語在卷（原審卷第2宗第175頁至第176頁、173頁）。再者，上開通訊監察譯文又未能證明被告在乙○○電話中確有出售搖頭丸或Ｋ他命之犯意與行為，故被告乙○○之自白顯與事實不符，自不得僅以被告乙○○之自白資為論罪之依據。
（三）、公訴人起訴被告乙○○於94年某月間，3次在不詳地點
以每顆500元、每1小包1500元等價格出售搖頭丸及Ｋ他命予李沃堅部分，除如本判決事實欄第三段之2、所述時地被告乙○○有販賣第三級毒品Ｋ他命給予李沃堅1次之事實有罪部分，由被告乙○○自白及佐以通訊監察譯文內容，堪以認定被告乙○○確有出售Ｋ他命1小包給予李沃堅，已於本判決理由欄壹、乙、二、（二）詳述外，此外並無其他積極證據足以證明被告乙○○有出售上揭1小包以外之Ｋ他命及搖頭丸給李沃堅之犯行，自難遽認被告乙○○於94年某月間，有3次在不詳地點以每顆500元、每1小包1500元等價格販賣搖頭丸及Ｋ他命予李沃堅部分，故上揭3次部分因公訴人未能積極證明，自不得遽論被告乙○○以上開販賣3次搖頭丸及Ｋ他命等之罪責。
（四）、
1、公訴人另以證人林明濬於警詢之供述，及被告乙○○與林明濬雙方在94年8月19日19時19分、38分之通訊監察譯文（原審卷第1宗第355頁、356頁），資為認定被告乙○○於94年4、5月間，除如本判決事實欄第三段之1、所述被告乙○○於94年6月間在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」前有販賣Ｋ他命1小包給予林明濬事實有罪部分外，被告乙○○另有3次在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」前，以1200元至1300元之對價出售Ｋ他命1小包與林明濬，並於94年9月間在不詳地點以700元1顆出售搖頭丸給林明濬。然查林明濬於警詢買受Ｋ他命3次之供述，業據證人林明濬於95年9月13日在原審審理時證稱，其於94年6月間在金門縣金湖鎮「7-11便利商店」有向被告乙○○購買Ｋ他命等語在卷，已如前述（原審卷第2宗第139頁、134頁、135頁；本判決理由欄壹、乙、二、（一）詳述），此外證人林明濬於上開原審審理時，並未證稱指述於94年4、5月間在上揭金湖鎮「7-11便利商店」有向被告乙○○購買毒品Ｋ他命3次及於94年9月間在不詳地點確有以700元向被告乙○○購買毒品搖頭丸1顆等之情事（原審卷第2宗第134頁至第139頁）。再者，公訴人就林明濬於警詢與原審審理中前後供述不一，何以就證人林明濬於警詢之供述較具可信性而得採為證據，此部分公訴人並未積極舉證；而證人林明濬所為警詢乃審判外之陳述，因屬傳聞證據，自不得據為論處被告乙○○確有販賣Ｋ他命3次與搖頭丸1顆給予林明濬之犯罪證據。
2、又前揭94年8月19日19時19分、38分之通訊監察譯文雖顯示證人林明濬向被告乙○○調「東西」，被告乙○○表示沒辦法調到「褲子」，「衣服」經詢問第三人結果為1粒大約6、7百元；證人林明濬請求被告乙○○幫他拿2顆等語（原審卷第1宗第355頁、356頁）。然被告乙○○究竟有由無從他人處拿2顆搖頭丸給證人林明濬？又有無從中獲利，均未見公訴人舉證。
3、又公訴人所指訴之前開通訊監察譯文作為認定被告乙○○有於94年4、5月間有販賣Ｋ他命3次給予林明濬之依據；然查，前開通訊監察譯文之時間則係94年8月19日19時19分、38分之通訊時間，此與公訴人所指訴被告乙○○係於94年4、5月間販賣Ｋ他命給予林明濬，時間點顯然不合，顯見公訴人指訴之時間點顯然有誤。此外又查無其他積極證據加以佐證，故尚難僅憑上開通訊監察譯文，即資為認定被告乙○○有公訴人所指上揭販賣Ｋ他命3次與搖頭丸1顆給予林明濬之犯行。
（五）、公訴人除指訴被告乙○○於94年5、6月間在其自宅附近
各販賣1顆搖頭丸給周志展、張國維外，另指訴被告乙○○於94年9月間在金沙鎮「快樂屋ＫＴＶ」以每顆500元之代價，出售搖頭丸1顆給周志展；並於94年7月至10月間，約5次以搖頭丸1顆500元、1包Ｋ他命1200元至1300元之代價，出售搖頭丸及Ｋ他命給張國維，並以該證人周志展、張國維二人於警詢時之證述資為依據。
1、然查，證人周志展於94年10月22日在警詢時雖陳述都在「歡唱就在七樓」ＫＴＶ施用毒品，有一次在「快樂屋ＫＴＶ」，毒品幾乎都是向文宏瑞購買，一次向乙○○買，且所購買之搖頭丸價錢均為1顆500元云云（見被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例指證筆錄第51頁；該指證筆錄外放即警二卷），但究竟證人周志展向被告乙○○是購買搖頭丸抑或Ｋ他命？地點在「歡唱就在七樓」或「快樂屋ＫＴＶ」？證人周志展於上開警詢之陳述均不明確。
2、而證人張國維於94年10月22日在警詢時供述，其於第一次施用毒品約於94年7月間，在「歡唱就在七樓」ＫＴＶ，與乙○○、文宏瑞、 周至展 、李沃堅等7人ＫＴＶ施用搖頭丸及Ｋ他命，其後至同年10月間，約有5、6次與上開之人在上開地點共同施用相同毒品，我們所施用之毒品來源係當場向文宏瑞、乙○○等二人購買等語（見同上被告乙○○指證筆錄卷第89頁、90頁），則上開數人共同施用之毒品為何人所購買，張國維究竟購買幾次？其數量、價格，及毒品種類均不詳。
3、證人周志展於95年9月13日在原審審理時證稱，其於94年間並未向被告乙○○購買過毒品搖頭丸和Ｋ他命；其於94年11月15日雖在警詢時供稱曾於94年5、6月間在被告乙○○家附近與張國維各向被告乙○○買過搖頭丸等語，是因當時在警詢時供稱其並未吸食搖頭丸，但警察不相信，故其自己才於上揭警詢時供稱有向被告乙○○買過搖頭丸；其雖供稱於94年5、6月間幫張國維向被告乙○○買過搖頭丸等語，當時是不得已才於警詢時這樣講；其於警詢供稱購買搖頭丸1顆5百元是隨便講的等語明確在卷（原審卷第2宗第164頁至第166頁、第168頁）。
4、證人張國維於95年9月13日在原審審理時證稱，其於去年（即94年）並未在「歡唱就在七樓」ＫＴＶ向被告乙○○買過搖頭丸；94年5、6月間亦未請周志展幫忙代其本人以1顆搖頭丸500元向乙○○購買；因其本人於警詢時一開始否認有吸食毒品，隨後有一位警員進入就對其本人說，有吸就有吸，如果不說有吸，就讓你很晚回去，因其被警察嚇到，就將聽他人所講的說出來；其本人於警詢時供稱毒品是直接當面向被告乙○○和文宏瑞二人購買，所以金門地區是由何人幫該二人轉售毒品及雙方可獲得多少利潤，其本人並不清楚，上開警詢哪些話是其本人編出來的理由；周志展於94年11月15日在警詢供稱他與其本人一起開車到乙○○住處以5百元向乙○○購買搖頭丸一節，並無其事，其不知周志展為何會這麼說，各等語在卷（原審卷第2宗第156頁至第159頁、161頁、162頁）。
5、由此可知，證人周志展、張國維二人於警詢之陳述乃傳聞證據，並未經過被告或其辯護人予以詰問，自無證據能力。而證人周志展、張國維二人於前述原審審理時，亦均否認有於上揭94年5、6月間、9月間及94年7月至10月間有向被告乙○○購買搖頭丸或Ｋ他命等情事，已如上述。此外復無其他積極證據足認被告乙○○確有上開出售毒品給周志展、張國維之行為，公訴人指訴被告乙○○有於上揭時間販賣搖頭丸或Ｋ他命給予周志展、張國維等犯行云云，尚屬無據，自難以周志展、張國維二人於警詢之供述資為遽論被告乙○○確有於94年5、6月間、同年9月間、同年7月至10月間有販賣搖頭丸或Ｋ他命給周志展、張國維等人之犯罪依據。
（六）、公訴人另認被告乙○○於94年10月間，在金湖鎮湖前
「漁港餐廳」，以每包2,000元之價格，出售5包Ｋ他命給綽號「貓母」之莊再海，無非係以被告乙○○於警詢及偵查中之自白資為依據。
1、查被告乙○○於94年11月2日在警詢時供稱，94年10月10日其本人赴台時，「貓母」提供10,000元請其本人代為購買Ｋ他命，其本人從中賺取3,000元左右等語（偵查卷第71頁）；嗣於94年11月2日在檢察官偵查時改稱，「貓母」以每包2,000元之價格向其本人購買Ｋ他命5包等語（偵查卷第82頁）。可見被告乙○○前後供述不一，其自白之可信性自有可疑。
2、又證人莊再海於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人綽號為「貓母」，並未向被告乙○○買過Ｋ他命或搖頭丸；其本人與 李洛江 之父親很熟，自小看李洛江長大，因李洛江對其本人說他朋友乙○○要借錢1萬元，故其於金湖湖前「良德修理廠」借給乙○○1萬元，事後已於95年4月左右在金城車站還錢完畢。其本人並不知道被告乙○○為何會說其有拿1萬元給被告乙○○請乙○○代買Ｋ他命等語在卷（原審卷第2宗第1969頁至第172頁）。
3、由上可知，被告乙○○之前揭自白與證人莊再海之證詞顯然不符而有矛盾，自難僅以被告乙○○之警詢或偵查中之自白即遽認被告乙○○有上開販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行。
（七）、公訴人另指稱，被告乙○○於94年某月間，在不詳地址
，以搖頭丸1顆500元之代價，販賣搖頭丸各1顆給李奕與綽號「皮皮」之蔡文翔（即蔡翰霆），因認被告乙○○涉犯有販賣第二級毒品罪嫌云云。按公訴人認被告乙○○涉犯有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告乙○○於94年11月2日在警詢與偵查中之自白資為犯罪之依據（偵查卷第73頁、第82頁）。經查：
1、證人李奕於94年11月4日在警詢時僅供稱，在金門地區有與蔡文翔、文宏瑞、綽號「妖姬」及被告乙○○等人在山外「歡唱就在七樓」ＫＴＶ共通吸食搖頭丸或Ｋ他命；文宏瑞有時會打電話問其是否要其搖頭，如其本人需要，會拿錢給文宏瑞，請他代買等情。此外，證人李奕於警詢時並未指稱其有向被告乙○○購買搖頭丸情事，此有證人李奕之警詢筆錄在卷足憑（被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例指證筆錄第95頁至第98葉；該指證筆錄外放即警二卷）。
2、證人 李奕嗣 於95年9月13日在原審審理時證稱，其本人在金門有吸食搖頭丸，該搖頭丸是向文宏瑞所購買，並未向被告乙○○購買過搖頭丸等語明確（原審卷第2宗第153頁至第156頁）。
3、關於被告乙○○是否有販賣搖頭丸1顆給綽號「皮皮」之蔡文翔（即蔡翰霆）一節，並未見公訴人舉證；且遍查警卷或偵查卷亦無該綽號「皮皮」之蔡文翔（即蔡翰霆）之警詢供述或檢察官之偵查供述；公訴人此部份之舉證即有未足。
4、綜上說明，本件公訴人僅以被告乙○○於94年11月2日在警詢與偵查中之自白資為其有販賣搖頭丸給李奕與綽號「皮皮」之蔡文翔（即蔡翰霆）之犯罪依據，惟證人李奕於警詢及原審審理時則證稱並未向被告乙○○購買搖頭丸等語在卷，已如前述。而公訴人並未舉證證明證人蔡文翔（即蔡翰霆）於警詢或偵查中究竟是否有向被告乙○○購買搖頭丸，則證人蔡文翔究竟是否有向被告乙○○購買搖頭丸，該部分之證據顯然不足。經查本件並無其他積極證證足以證明被告乙○○確有販賣搖頭丸1顆給李奕與綽號「皮皮」之蔡文翔（即蔡翰霆），已如前述。從而，自不得僅以被告乙○○於警詢或偵查中之自白即遽論被告乙○○以販賣第二級毒品罪責。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意指另認被告甲○○於94年10月16日委託被告乙○○以11000元之價格，在桃園藍調舞廳向不詳姓名男子購買Ｋ他命約9公克後，嗣被告甲○○另自行購買4顆搖頭丸，並將當日在藍調舞廳施用剩餘之搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克攜回金門，因認被告甲○○另涉犯有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項運輸第二級毒品、第三級毒品罪嫌云云。
1、按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第第1673號判例意旨參照）。查被告甲○○於上述時地委託被告乙○○以11000元在桃園藍調舞廳向不詳姓名成年男子購買Ｋ他命約9公克；且被告甲○○另自行購買4顆搖頭丸；嗣將在藍調舞廳施用剩餘之搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克放在褲袋攜回金門等情，已據被告甲○○於95年9月13日在原審審理時供明在卷（原審卷第2宗第141頁至第143頁；第145頁至第148頁），並已於本判決理由欄壹、乙、二、（四）之1、理由詳述，均如前述。
2、經查被告甲○○固將搖頭丸2顆及Ｋ他命約2、3公克攜回金門，惟其攜回之搖頭丸及Ｋ他命乃其本人施用所剩，且搖頭丸僅2顆、Ｋ他命則不及所購買的三分之一，數量鮮少，倘被告甲○○購買上開毒品時，即有運輸或販賣之意圖，以其自金門赴台往返飛機票、舟車勞頓到桃園，以及在藍調舞廳消費等開銷計算，當應予以預留較多之數量，以彌補前開花費，始符合其運輸之意圖或營利之目的。被告甲○○將施用剩餘之上開毒品，零星夾帶回金門，並不能證明其有運輸之意圖或營利之目的，依上揭1、之說明，核與運輸第二級、第三級毒品罪之犯罪構成要件自有未合，從而尚難遽論被告甲○○以上揭毒品危害防制條例第4條第2項、第3項運輸第二級毒品、第三級毒品罪責（最高法院92年度台上字第5426號判決參照）。惟被告甲○○持有上開第二級毒品搖頭丸罪，則為不爭之事實，並據被告甲○○供承在卷。查被告甲○○所犯持有上揭毒品搖頭丸，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，已據原審判決有期徒刑2月，並據被告甲○○就其所犯上開持有第二級毒品罪，於98年4月30日在本院審理時撤回上訴而告確定（本院卷第2宗第24頁、110頁）。至其持有之上揭第三級毒品Ｋ他命，雖有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950000132號檢驗成績書在卷可證（原審卷第1宗第59頁至第60頁），惟被告甲○○持有上揭第三級毒品Ｋ他命部分，修正前毒品危害防制條例第11條並無處罰明文，故不得就被告甲○○持有上揭第三級毒品Ｋ他命部分予以論處罪刑，併予敘明。
丙、綜上所述，公訴意旨認被告乙○○、甲○○等二人涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項、第3項運輸或販賣第二級毒品、第三級毒品等罪行，經查並無其他積極確切證據足以證明被告二人等確有公訴人所指訴之上揭犯行，本院無從就被告二人為上揭部分有罪之確信。惟公訴意旨認不能證明被告二人所犯上揭運輸或販賣第二級、第三級毒品犯行部分，因與前開已起訴判決有罪之販賣第二級、第三級毒品罪部分或有連續犯之關係；或有方法、結果之牽連關係，均為裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪判決之諭知，併予敘明。
參、撤銷改判理由部分：
一、原審對於被告乙○○、甲○○等二人分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1、檢察官起訴關於被告乙○○於94年某月間，在不詳地址，以搖頭丸1顆500元之代價，販賣第二級毒品搖頭丸各1顆給李奕與綽號皮皮之蔡文翔（即蔡翰霆）部分及於94年5、6月間某日，在金門縣金湖鎮信義新村乙○○住處，以搖頭丸1顆500元之代價，販賣第二級毒品搖頭丸各1顆給周志展與張國維部分，因無積極證據足以證明，故就被告乙○○被訴上開連續販賣第二級毒品搖頭丸罪不另為無罪之判決，已如前述。原判決疏未詳查，竟遽予以有罪判決，容有未洽。
2、被告乙○○所犯如事實欄第三段1、至4、所述販賣第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪等罪；被告甲○○所犯如事實欄第三段4、與第四段1、至2、所述販賣第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪既遂、未遂等罪；均各有連續犯裁判上一罪之關係；且被告乙○○就所犯如事實欄第三段3、4、所述販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命部分；被告甲○○就所犯如事實欄第三段4、與第四段1、所述販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命部分；均係各以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級毒品、第三級毒品罪，有想像競合裁判上一罪之關係，已如前述。故被告乙○○就所犯如上揭事實欄第三段之1、2、販賣第三級毒品Ｋ他命部分；同段之3、所述連續販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿秋」之文宏瑞3次部分與同段之4、所述共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明等犯行部分；被告甲○○就所犯如上開事實欄第三段之4、所述共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分與所犯如前揭事實欄第四段之1部分（同時販賣第二級毒品搖頭丸與販賣第三級毒品Ｋ他命給予蘇立夫未遂部分）及同段之2販賣第二級毒品搖頭丸等部分，均應依先連續後競合之實務見解，各應從較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項共同連續販賣第二級毒品罪處斷。原判決就被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪等罪部分，僅各論以連續犯，並依數罪併合處罰，適用法律尚有未洽。
3、被告甲○○就所犯如事實欄第四段2、所述販賣第二級毒品搖頭丸1顆給予綽號「豆花」之李芷葳，惟李芷葳尚未該交付搖頭丸1顆之價錢500元給予被告甲○○等情，業據證人李芷葳於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查時與原審法院審理時證述明確，已如前述（見本判決理由欄壹、、乙、三、（三）之1、理由部分）。原判決事實欄第一段關於被告甲○○販賣第二級毒品搖頭丸1顆給予綽號「豆花」之李芷葳部分，對於李芷葳尚未該交付搖頭丸1顆之價錢500元給予被告甲○○一節，竟誤認已交付價金，致於事實欄誤載被告甲○○販賣上開第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命所得共計3000元，連帶致理由欄與主文欄關於被告甲○○沒收金額部分均有違誤。
4、查毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條之罪者，其因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。惟按關於共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決關於被告乙○○與甲○○共同所犯如上揭事實欄第三段之4、所述共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明部分，共同販賣毒品所得共計2500元，已如前述。然原判決對於被告乙○○與甲○○於理由欄及主文欄關於上開共同販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命給予綽號「阿彭」（或阿碰）之林國進與綽號「膀胱」之王仲明所得共計2500元部分，未依前述規定諭知連帶沒收，難認適法。
5、按毒品危害防制條例第4條業經立法院於98年5月5日修正三讀通過，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範規定，上開條例第4條應自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，已如前述（見本判決理由欄壹、乙、五、
（一）至（四）說明），故被告二人行為後，上揭毒品危害防制條例第4條既經修正公布且生效，自應有新舊法比較之適用。原判決未及就上述毒品危害防制條例第4條為新舊法之比較適用，容有未洽。
6、查被告乙○○所犯如事實欄第三段之3、所述販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命3次給予文宏瑞部分，經就全卷詳細核閱對照相關證人供詞後，應可認定被告乙○○每次販賣第二級毒品搖頭丸1顆之價金為500元；每次販賣第三級毒品Ｋ他命1小包之價金則為1500元，每次共計販賣毒品所得為2000元；原判決於該部分之事實欄之毒品數量及金額未能明確認定，於理由欄則敘明「除文宏瑞部分數量不明，金額無法確認外」等語，致有關被告乙○○販賣毒品所得總金額因此減少漏計。惟前開被告乙○○販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命3次給予文宏瑞之金額與數量乃可得確定之事，原判決未予詳查敘明，亦有未盡調查之能事。
二、被告二人提起上訴，否認渠等有販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命等犯行，雖不足採。然查原判決既有上開違誤與不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分暨被告甲○○共同連續販賣第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告二人正值盛年，不思努力工作，竟以販售毒品為營利之工具，進而提供他人施用毒品之管道，其危害社會甚鉅，且被告二人犯罪後，對渠等犯行避重就輕，犯後並無悔悟之意；另審酌被告二人之品行（被告乙○○於92年犯有竊盜罪，於93年9月14日經福建金門地方法院以93年度少易字第1號刑事判決有期徒刑8月，緩刑3年，於93年10月8日判決確定；被告甲○○於94年犯有妨害自由罪，經福建金門地方法院於94年8月26日以94年度城簡字第56號判處拘役50日，如易科罰金以銀元3百元折算1日，而於94年9月15日判決確定，並於94年9月23日易科罰金執行完畢；此各有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽）；被告二人販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命之次數與數量及犯罪手段、方法等一切情狀，各量處如主文第2項以下所示之刑，以示懲儆。
三、被告二人販賣毒品所得沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條之罪者，其因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。查被告乙○○就所犯如事實欄第三段1、2、所述各販賣第三級毒品Ｋ他命1小包所得1500元（共計3000元，未扣案）；所犯如事實欄第三段3、所述同時販賣第二級毒品搖頭丸1顆與第三級毒品Ｋ他命1小包共3次（每次販賣第二級毒品搖頭丸1顆500元、販賣第三級毒品Ｋ他命1小包1500元，合計2000元，3次共計6000元，未扣案）；所犯如事實欄第三段4、所述同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆（1顆500元）與第三級毒品Ｋ他命1小包1500元，共計所得2500元（未扣案）；以上被告乙○○就販賣毒品所得共計1萬1千5百元，其中就所犯如事實欄第三段4、所述同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆（1顆500元）與第三級毒品Ｋ他命1小包1500元，共計2500元部分，係與被告甲○○共同販賣第二級、第三級毒品所得，依上述說明，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，故該共同販賣毒品2500元所得部分，應與被告甲○○連帶沒收。綜上說明，被告乙○○就未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣2500元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣9000元均沒收（合計共1萬1仟5佰元；其中共同販賣第二級毒品所得1000元及共同販賣第三級毒品所得1500元，共計2500元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中2500元與甲○○連帶沒收部分，如全部或一部不能沒收時，由其與甲○○財產連帶抵償之）。
2、
（1）、查被告甲○○所犯如事實欄第三段4、所述同時販賣第二
級毒品搖頭丸2顆（1顆500元）與第三級毒品Ｋ他命1小包1500元，共計所得2500元（未扣案）；惟被告甲○○就所犯如上揭事實欄第三段4、同時販賣第二級毒品搖頭丸2顆（1顆500元）與第三級毒品Ｋ他命1小包1500元，共計2500元部分，係與被告乙○○共同販賣第二級、第三級毒品所得，依上揭說明，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，故該共同販賣毒品所得2500元部分，應與被告乙○○連帶沒收。依上說明，被告甲○○就未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣1仟元及未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣1仟5佰元（合計2500元）均與被告乙○○連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，由其與被告乙○○財產連帶抵償之。
（2）、被告甲○○就所犯如事實欄第四段1、所述同時兜售販賣
第二級毒品搖頭丸未遂與第三級毒品Ｋ他命未遂部分，因屬販賣未遂，故無所得，自不予宣告不予沒收。另所犯如事實欄第四段2、所述販賣第二級毒品搖頭丸1顆給予李芷葳部分，因該販賣第二級毒品搖頭丸1顆之價金5百元，李芷葳尚未交付給被告甲○○，故被告甲○○尚未取得犯罪所得，已如前述，從而尚未取得販賣毒品搖頭丸1顆價金5百元所得部分，亦不予宣告沒收，均合併敘明。
3、扣案如事實欄第五段所述之Ｋ他命粉末11包（毛重6.49公克）雖為被告甲○○所持有之違禁物，惟持有第三級毒品非法所責難，主刑不存，無從為沒收之宣告；且違禁物應由檢察官另依法聲請法院為單獨宣告沒收之裁定。至扣案之圓盤1個則係「皇朝ＫＴＶ酒店」所有，電話卡1張與百元紙鈔1張均係乙○○所有，上開物品分別係供研磨與裝置Ｋ他命粉末或吸食Ｋ他命所用之物，均與被告二人所犯本案販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品Ｋ他命無直接關聯；且因施用第三級毒品並無刑責，自無供犯罪所用可言，上開扣案物品爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、同條例第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條，刑法第55條、第25條、修正前刑法第33條第5款，刑法第判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國98年6月26日
刑事庭審判長法官沈宜生
法官陳容正法官陳坤地上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃月瞳中華民國98年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。