裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第71號刑事判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第七一號
上訴人即被告丙○○右上訴人因侵占案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度易字第一五四三號，中華民國九十二年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國八十八年七月一日起招募每會新台幣（下同）二萬元之合會，並擔任會首，會員連同會首共計十五會，約定每月一日下午二時在臺北市○○路○○○號開標，且邀乙○○以 林金誠 名義參加二會。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，在上址連續二次將向會員 朱志杰 、 蔡志剛 、戊○○、丁○○、 賴永吉 、 呂美玉 等所收取而實際上均屬於會員乙○○所有之八十九年八月一日之會款十四萬五千一百元及同年九月一日之會款十四萬五千一百元均侵吞入己。嗣因乙○○不斷催討，方於八十九年十一月二日協議簽訂保管條，表明積欠乙○○款項，並分別於八十九年十一月九日、同月十六日各交付十萬元，然其餘侵占所得之款項則未返還。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固承認有積欠告訴人乙○○標會所得之會款一情，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱其並無侵占之不法意圖，當時是被人倒會云云。經查：
(一)本件被告於八十八年七月一日起招募每會二萬元之合會，擔任會首，會員連同會首共計十五會，採外標制，約定每月一日下午二時在臺北市○○路○○○號開標，並邀告訴人以林金誠名義參加二會，後被告於八十九年八月一日及同年九月一日並未將告訴人所應得之會款共計五十七萬三千八百元交付予告訴人，並與告訴人於八十九年十一月二日協議簽訂面額為六十五萬元之保管條一情（超過會款部分乃補貼告訴人利息及其他被告積欠告訴人款項之用），業據告訴人於原審調查期日以證人身分傳喚出庭證述明確（見原審卷第十六、十七頁），復有會員須知及被告所簽立保管條各一紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第四○九六號卷第五頁至第六頁），被告對此亦不否認（見原審卷第一五一至一五四頁，本院卷第六十八頁），足證被告確有積欠告訴人乙○○會款情事無訛。
(二)證人即前揭合會會員丁○○於本院九十三年六月三日審理期日到庭證稱其未欠被告錢，該繳的會錢都有繳給被告，並證稱會員朱志杰的會錢都有算清楚（見本院卷第六一頁、六二頁）。證人即會員呂美玉亦證稱其會款均有繳完，未曾倒被告之會款等語(見原審卷第一一０頁)。而被告於同一期日亦供承會員戊○○、蔡志剛的會錢均有付清楚（見本院卷第六三頁）。另該合會會員賴永吉之死會錢亦據證人 賴永明 於原審證稱其有代賴永吉交付被告（見原審卷第一三八頁），足證會員朱志杰、蔡志剛、戊○○、丁○○、賴永吉、呂美玉等人，確有依約繳交會款。至於其餘會員是否有交付會款予被告，則無積極證據足資證明，按之「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部份自應為被告有利之認定，尚難認被告亦有侵占此部份會款。查被告所召集之前揭合會係採外標制，即活會者每會均需繳交會款二萬元，已得標者（即死會），自得標之次月起除需繳交會款二萬元外，每月需另外加計其前所得標之標金作為利息。是被告依民法第七百零九條之七之規定，因告訴人乙○○係八十九年八月及九月最後二會，其得向前揭會員所收取之會款金額每會均為十四萬五千一百元（朱志杰、蔡志剛二人之標金均為四千元，戊○○之標金為三千七百元，丁○○之標金為五千元，賴永吉之標金為三千八百元，呂美玉之標金為四千六百元，以上合計標息共二萬五千一百元，另加計每會會款二萬元，共十四萬五千一百元），是被告先後二次侵占告訴人之合會款項共計二十九萬零二百元，此部分亦足認定。
(三)被告雖否認有何侵占之不法意圖，惟被告確有挪用會款之不法意圖等情，已據告訴人證稱被告於八十九年九月間，有向其表示因週轉不靈要先挪用會款等語（見原審卷第十六至十七頁、本院卷第三三頁）；而被告亦自承詳細情形大致如此(見台灣臺北地方法院檢察署九十一年度調偵字第三九九號偵查卷第十三頁背面)，且其自承自八十五年起即有週轉不靈之情事（見原審卷第五八頁、第七三頁），再參以證人即前揭合會會員 林倉州 、賴永明均一致證稱被告有拖欠會款等語（見原審卷第一０五頁、一０六頁、一三四頁、一三五頁），足證被告確有因週轉不靈而挪用告訴人會款之事實，其所辯並無不法侵占意圖云云，即難採信。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所辯並不足採，其犯行已堪認定。
二、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。最高法院四十三年台上字第六七五號判例參照。又依八十九年五月五日施行之民法第七百零九條之七等規定，合會會員所標得之會款係得標會員所有，而由會首負收取及保管之義務，本件犯罪時間為八十九年八月一日及同年九月一日，業已說明如前，已在該條文施行之後。是核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告先後二次侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告實際侵占告訴人乙○○之會款金額僅二十九萬零二百元，原審認被告侵占之金額為四十五萬三千八百元，所為事實認定即有違誤，被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告已歸還告訴人二十萬元（見九十一年度偵字第四０九六號偵查卷第三十四頁支票存款送款簿存根及存戶交易明細表），犯罪所生危害、犯罪之動機、目的、犯罪之手段及其他一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。再被告行為後，刑法第四十一條規定已於九十年一月四日修正，經總統於九十年一月十日公布，並自同年一月十二日起生效，依現行刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月下有期徒期或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，較之修正前刑法第四十一條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後刑法第四十一條第一項前段之規定較有利於行為人。本件被告行為時雖在刑法第四十一條修正生效之前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。又本件被告原共積欠告訴人五十七萬三千八百元之會款，業據告訴人自承在卷（見原審卷第七九頁），惟證人即前揭合會會員 林蒼州 、 洪黃碧蓮 及賴永明均於原審調查中證稱最後二期合會之會款並未實際交付予被告等語（分見原審卷第一０五頁、一０八頁，一三五頁），則此部分被告既未實際收取，自無侵占告訴人財物之可言，是公訴人認被告連同未實際收得之會款，共侵占六十一萬三千八百元，即有未合，惟該逾二十九萬零二百元之部分，倘成立犯罪，與前揭已成立犯罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、另被告雖請求傳喚甲○○以證明其有被倒會之事實，惟本院依被告所提供甲○○之行動電話號碼向臺灣大哥大股份有限公司查詢，並依該公司所提供甲○○之二個住所送達傳票，惟因「查無此人」而遭退回（另一傳票則以寄存送達方式送達），此有送達證書二份在卷可稽，被告復自承不知甲○○現在何處等語（見本院卷第六四頁），則此部分證據自屬不能調查，況本案事實明確，亦無傳訊該證人之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十五條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國九十三年六月十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。