裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第889號判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：服務標章異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第八八九號
原告甲○○訴訟代理人 陳啟舜 律師（兼送達代收人）複代理人 李文欽 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人寶光光學股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
丁○○右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二日經訴字第○九一○六一三一五七○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十年五月十日以「寶眼眼鏡PAOYENGLASSES及圖（彩色）」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之眼鏡之驗光、配鏡等服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一六六七八九號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提起異議，經被告以九十一年十月十八日（九一）智商○五○五字第九一○○八七一一八號發文之中台異字第九一一一六六號審定書為系爭標章應予撤銷及其聯合第00000000號服務標章之審定應一併撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之服務，有否標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，而構成審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款前段之違反？㈠原告主張之理由：
⒈標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊
，此固為系爭標章審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款前段所明定，惟其適用，應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標圖樣近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗的一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離通體觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。
⒉系爭標章係由中文「寶眼眼鏡」（「眼鏡「不專用」）：音譯外文「PAOYEN
GLASSES」（「GLASSES」不專用）；及一圓形彩色幾何圖所組成之聯合式標章。其中文名稱「寶眼」係用以表示寶貝、保養及保謢眼睛之意，並藉以隱喻原告所提供服務之內容，屬一具有獨創性之名稱。而此「寶眼」實亦屬案外「『寶眼』光學有限公司」名稱之特取部分，因系爭標章為註冊申請時，該寶眼公司尚未核准設立，故先以公司負責人即原告之個人名義提出申請，嗣取得標章註冊後再行移轉予寶眼光學有限公司。寶眼光學有限公司本即為從事眼鏡之驗光、配鏡等服務之營業，其以「寶眼」標章為服務標識，可使一般消費者得以清楚辨視提供服務之主體為何；又該標章圖樣除「寶眼」中文外，同時又輔以經過特殊設計之圓形圖樣作為識別標識–外框圓形圖樣用以代表鏡片；而圓形鏡片圖內另又畫有一直立三角形，意以抽象方式表示人體眼球的側剖面；而當中橫置的幾何線條則作為鏡片光曲折射線之表徵。由系爭標章之整體設計圖樣觀之，實可謂其極富獨創性以及特顯性。
⒊系爭標章與據以異議之註冊第二七八五四號「寶島及圖FORMOSA」服務標章（
下稱據爭標章，如附圖二），二者相較，就中文部分言之，寶眼與寶島，二者在外觀、觀念及讀音上並無任何近似處，實無造成消費者混淆誤認之虞，寶眼與寶島係分別由二個中文字所組成，而其二者雖於字首均有相同之寶字，然觀其字尾，一為眼；另一為島，差別實屬迥異。依照國人向來對中文字之使用習慣以觀，由寶字作為字首而組成之名詞或形容詞，可謂所在多有，諸如，寶石、寶物、寶貝、寶島、寶山等等，而一般人視此有寶字為首之文字外觀，並不會即予認定其屬近似之文字而生混淆，概中文字之組合變化萬千，故以文字之形、音、義併同參酌，即成一般人之辨視慣性。被告不查前有以寶字為首之寶山、寶石、寶祥等標章圖樣，已核准註冊在相類似之眼鏡修護等服務上，徒以系爭標章與寶島文字僅一字之差，即認二者外觀近似，除屬不當擴張該據爭標章圖樣所有人之標章專用權者外，亦違反一般人的判斷常理。就觀念而言，系爭標章之中文「寶眼」，望文生義，乃係具有寶貝、保護或保養眼睛之意喻，將之指定用於眼鏡之驗光、配鏡等服務上，可使人一目瞭然並具深刻印象；而據爭標章圖樣，則明顯屬於台灣（褔爾摩沙）之別稱，無庸贅述。二者於觀念上亦屬大相逕庭，非近似標章。就讀音而言，系爭標章之中文「寶眼」（寶眼），與據爭標章之「寶島」（寶島），二者讀音於連貫呼唱之際，並未有造成消費者混淆可能，非屬近似標章。就圖形部分言之，系爭標章圖樣之設計，由整體觀之，其乃以圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖；而據爭標章圖形，則明顯屬一台灣造型，其二者於異時異地隔離通體觀察，並無任何近似處可言，被告認定二者圖形之外觀設計及構圖意匠相彷，不知所據為何。
⒋前揭商標法第七十七條準用同法第二十二條第一項規定，同一人以同一商標圖
樣指定使用於類似商品或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。系爭標章為正標章，其圖樣係以「圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖」；而審定第一六八七六四號「寶眼及圖」服務標章則為系爭標章之聯合標章，其圖樣為以上下兩鏡片組合之設計圖。今相較二商標圖樣之圖形部分並不相同，而所以仍具有正、聯合標章之關係者，乃因其圖樣中均有相同之「寶眼」中文字。查據爭標章圖樣係以「『台灣』及『眼鏡』圖形所組成之設計圖」。參加人所異議者，為系爭標章，並非審定第一六八七六四號「寶眼及圖」聯合服務標章。
⒌原商標法施行細則第十六條第四項前段雖明定「正商標撤銷或無效者，其聯合
商標應一併撤銷」，惟此乃基於聯合商標申請註冊時對正商標依附性所生的當然結果，並不得因此而表示該聯合標章非屬一獨立標章。承前，參加人如認原告之聯合標章圖樣有與其據爭標章圖樣近似者，應是就直接針對該聯合標章之註冊提出異議，而非先異議標章圖樣完全不相似之正標章，然後再依商標法施行細則第十六條第四項主張其聯合標章有失所附麗情事而應一併撤銷。被告似未清楚認知本案異議標的係為系爭「正」服務標章，稱其所以作成異議成立之行政處分，主要是認為原告之審定第一六八七六四號「寶眼及圖」聯合服務標章圖樣與據爭標章圖樣近似等等。然比對兩標章圖樣近似與否，既應以作為異議標的之正標章圖樣來判斷是否構成近似，則被告援引非得作為異議標的之聯合標章圖樣為判斷依據者，即屬違法與不當。
⒍被告曾提供法院關於寶眼眼鏡名稱在Google網站所檢索到的資料，當中內容亦
顯示有寶島眼鏡之網站名稱，惟查Google網站會因所輸入字串之多寡，分別顯示相關聯之字串。例如，輸入寶眼眼鏡四個字時，該檢索系統即會自動分割成寶眼及眼鏡兩部分進行搜尋。今輸入寶眼眼鏡四個字，所以會出現寶島眼鏡之網站名稱，不是因為寶眼與寶島文字相似；而是因為寶島眼鏡內含有相同之眼鏡字串而被檢索出來。今若單以寶眼兩字搜尋，則並無出現寶島眼鏡之網站名稱。又如另使用Yahoo奇摩搜尋網，輸入寶眼眼鏡名稱，則無出現任何資料。
如前述，則由被告所檢附之Google檢索資料，並無法證明寶眼眼鏡名稱與寶島眼鏡名稱近似。
⒎被告認為「眼」字使用於眼鏡的配鏡、驗光方面為關鍵字，所以即使一字之差
也認為近似的見解於審定理由中沒有提及。如果寶眼是寶島眼鏡的簡稱，參加人理應早就寶眼二字為註冊，原告否認寶眼為寶島眼鏡的簡稱。被告陳述係整個構圖意匠整體觀察才認為二圖形相似，但訴願決定認為系爭商標的三角形為臺灣的造型，所以才與據爭商標的圖形構成近似，被告與原訴願決定機關的認定理由不一致。
㈡被告主張之理由：
⒈服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不得
申請註冊，為前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷；又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。
⒉系爭標章圖樣係由中文「寶眼眼鏡」、外文「PAOYENGLASSES」及一「台灣
」設計圖所構成（圖樣內之「眼鏡GLASSES」不在專用之內），而據爭標章圖樣則由中文「寶島」、外文「FORMOSA」及一結合「台灣」與「眼鏡」之設計圖所組成，二者相較，除引人注意之中文部分「寶眼」與「寶島」一字之差外，兩者圖形之外觀設計及構圖意匠亦相彷彿，客觀上於異時異地隔離觀察之際，有使消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章；且二者均指定使用於眼鏡之驗光、配鏡等同一或類似之服務，揆諸上開說明，系爭標章之申請註冊，應有首揭條款規定之適用。又系爭標章既應依前揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七、十四款之規定，自毋庸審究。另系爭標章之聯合審定第一六八七六四號服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，亦應一併撤銷，併予敘明。
⒊網路查詢的結果只是供訴訟參考，並非判斷商標是否近似的標準。圖形為商標
的一部分，也是主要的部分，因為配合文字，所以圖形整體設計的意涵讓人產生相近的聯想，寶眼與寶島只有一字之差認定為近似是因為眼字是關鍵字，兩商標均使用於眼鏡的配鏡、驗光方面，所以近似度會提高。兩商標指定於同一的服務類別中，應以較高的標準來看待近似的程度。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭標章圖樣原告雖將之稱為由圓形、三角形及簡單線條所組成，惟其整體觀
之，其外觀酷似台灣造型，與據爭標章之台灣造型極為神似，加上寶眼眼鏡與寶島眼鏡只有一字之差，消費者乍視之，應有產生混淆誤認之可能，應屬近似之標章。再觀之原告於實際營業場所高雄市○○○路○○○號一樓之門市照片，其係以寶眼眼鏡加上與參加人圖形相差無幾之台灣造型圖，足見原告係刻意模仿參加人的標章，企圖矇混以坐收漁利，此風實不可長，基於市場秩序之維護，依法應不准此標章之註冊。
⒉原告宣稱寶眼為原告所設立寶眼光學有限公司之公司名稱的特取部分，應無不
准其註冊之理。按寶眼為參加人寶島眼鏡之簡稱，於參加人所發行之寶島之窗、寶島人等雜誌刊物中，屢屢可見此名稱，而原告原係參加人之商標被授權使用人，原告於八十二年間曾將「寶島及圖FORMOSA」商標授權予寶國眼鏡行即原告使用，原告應熟知參加人的商標及寶眼之稱呼，惟竟以影射參加人之台灣造型圖及寶眼眼鏡申請商標註冊，其不良意圖已昭然若揭，足見系爭標章之申請註冊，確係基於仿襲及不公平競爭之目的，並足生交易混淆之情事，應有違商標法之規定。另外從網路以「寶眼」二字搜尋，可以檢索出寶島眼鏡的結果，更可以證明二服務標章的近似程度。
理由
一、本件係於九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經被告為系爭標章之審定應予撤銷之處分，並經訴願決定維持原處分，原告不服訴願決定及原處分，請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。又服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且服務標章主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。另判斷服務標章是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指服務標章中具有識別不同服務來源之部分而言。
三、系爭標章係由中文「寶眼眼鏡」、外文「PAOYENGLASSES」及一類如台灣外形之三角形，其上橫置一與眼鏡構圖相近之倒三角線條，再外飾以圓框組合而成。
與據爭標章圖樣則由中文「寶島」、外文「FORMOSA」及一結合「台灣」與「眼鏡」之設計圖所組成，二者相較，除引人注意之中文部分「寶眼」輿「寶島」一字之差外，兩者圖形之外觀設計及構圖意匠亦相彷彿，於異時異地隔離觀察之際，有使消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。原告雖主張就圖形部分言之，系爭標章圖樣之設計，由整體觀之，其乃以圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖；而據爭標章圖形，則明顯屬一台灣造型，其二者於異時異地隔離通體觀察，並無任何近似處可言等等。但查，依卷附系爭標章之聯合服務標章審定第一六八七六四號圖樣觀之，該與系爭標章圖樣近似而申請之聯合服務標章，更可明顯看出係一台灣外觀造型橫置一眼鏡之構圖設計，因此，足證系爭標章之三角形及三角線條圖樣整體予人寓目印象係表現一類如台灣外形其上橫置一眼鏡構圖設計，原告主張系爭標章圖樣之設計，僅係圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖與據爭標章圖形，明顯屬一台灣造型，二者並不近似一節，非屬可採。且二者均指定使用於眼鏡之驗光、配鏡等同一或類似之服務。依照首揭法條之規定，被告所為系爭服務標章之審定應予撤銷，另系爭服務標章之聯合審定第一六八七六四號服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，亦一併撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十八日
書記官王英傑