臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第589號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第589號刑事判決

裁判日期：民國103年11月28日

裁判案由：毀棄損壞

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第589號上訴人即被告莊 嘉良 選任辯護人 曾胤瑄 律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第388號中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第18006號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 莊嘉良 因真實姓名不詳之友人與「秘密鴨肉料理店」（址設高雄市○○區○○路0段000號，由 王天明 、 戴志煌 、 鄭正坤 合夥）之人員曾有細故糾紛，竟與10數名真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，於民國
102年1月29日晚間23時許，分別騎乘不詳車號之機車抵達王天明與他人合夥所經營上址「秘密鴨肉料理店」，除莊嘉良外，其餘不詳之人均頭戴安全帽及口罩，由莊嘉良高喊：「就是這間店」等語後，莊嘉良等人即分持高爾夫球桿、球棒、木棍（均未扣案），衝入店內並砸毀店內之桌子、吧檯、料理檯、冰箱門、酒櫃、酒瓶、碗盤等生財器具、王天明所有停放在店外之車號00-0000號自用小客車、店長 曹育榜 所有之車號000-000號重型機車，致上開店內生財器具損壞而不堪使用，足以生損害於王天明及其他「秘密鴨肉料理店」之合夥人，並造成王天明之前揭自用小客車板金凹陷、擋風玻璃破裂、後視鏡損壞（維修費約新臺幣5萬元）而不堪使用，足生損害於王天明，及造成曹育榜之前揭機車左側車身側條、後視鏡受損（維修費約新臺幣6000元）而不堪使用，足生損害於曹育榜。嗣後莊嘉良與參與砸店之人即分乘機車逃離現場，警據報前往處理，而循線查悉上情。
二、案經王天明、曹育榜訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理由
壹、證據能力
一、按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院刑事判決103年度台上字第1670號判決參照）。本件證人（秘密鴨肉店工讀生） 陳宜君 於102年10月15日偵訊之證述，雖未經具結，復經本院傳、拘均未到庭，然其偵訊中已明確陳述：他（莊嘉良）住在 伊們 家附近，他跟伊哥哥是國中的同學等語（偵卷第28頁），衡諸證人陳宜君為案發現場目擊證人，與被告居住地點相距不遠，況其兄與被告係國中同學，證人陳宜君自無可能會誤認案發當時在現場之被告，並藉端對其誣陷之理，故證人陳宜君於上開偵訊之證述，雖未經具結，然依前揭最高法院判決說明，應具有特別可信之情況，且與待證事實已具有關聯性，應具有證據能力。
二、被告辯護人於本院審理時，雖主張：編號1書物證（王天明、曹育榜指認被告莊嘉良之照片），是警察提供單一照片給被害人指認，已與內政部警政署警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領相違背，被害人與被告間並非熟識，故上開指認照片之行為，沒有證據能力云云（本院卷第24頁反面）。惟按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪行為人程式之規定，如何經由被害人、目擊證人以正確指認犯罪行為，自應依個案之具體情形為適當之處理。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背一般日常生活之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程式，陳述其出於親身經歷之見聞，並依法踐行詰問程式，而非單以一個指認人之指認為論罪之依據，即難謂其指認無證據能力（參照最高法院96年台上字第636號裁判要旨）。又按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認；但若被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供為指認（最高法院98年度台上字第146號裁判要旨參照）。查本件證人王天明、曹育榜於警詢中指認被告之方式，係由證人王天明、曹育榜於警方尚不知悉究竟何人至前揭鴨肉店毀損前，證人王天明於警詢即稱：「（問：你們店員有無認識來砸店的那幫人其中的人？）伊店員稱有看見1位「莊嘉良」住○○區○○街○○○巷。（問：由誰帶頭發號施令砸店？）是由「莊嘉良」喊說是這家店沒錯。」等語；另證人曹育榜於警詢亦稱：「（問：你有無認識來砸店的那幫人其中的人？）伊店員稱有看見1位「莊嘉良」住○○區○○街。（問：由誰帶頭發號施令砸店？）就是由莊嘉良喊說是這家店沒錯。」等語，均已將被告之姓名、住處等資料主動向警方陳述，而非由警方先提供被告單一之相片供證人王天明、曹育榜等指認，故警方所提供被告相片予王天明、曹育榜，其目的係為供證人王天明、曹育榜「確認」被告是否即為警方所提供照片之人而已，此由證人王天明、曹育榜2人之警詢筆錄均記載「（問：經警方提供相片是否為莊嘉良（00.00.00，Z000000000）本人？該名為莊嘉良本人無誤。」等語自明，故被告之辯護人以警方提供相片時，未先以不特定多數人相片以供證人王天明、曹育榜指認，而質疑證人王天明、曹育榜於警詢指認照片之過程，認無證據能力云云，顯有誤會。
三、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中關於傳聞證據部分，被告及辯護人、公訴人於本院審理時，均同意作為證據（本院卷第24頁、第47頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（簡稱被告）莊嘉良矢口否認參與共同毀損犯行，並辯稱： 伊於 102年1月29日23時許，係在秘密鴨肉料理店對面的1家檳榔攤，與檳榔攤老闆（ 葉榮仲 ）聊天（這家檳榔攤已經歇業了），而當天晚上8、9點，伊就留在檳榔攤，直到檳榔攤關店為止，伊當晚是有聽到檳榔攤外頭很多機車在按喇叭，並停在鴨肉店的前方，且有看到10幾個人在砸店，過程不到1分鐘，接著這10幾個人就騎機車跑了，伊就返身進到檳榔攤內，並未參與砸店云云。經查：
（一）「秘密鴨肉料理店」於102年1月29日晚間23時許，遭10餘不詳姓名之成年人分持高爾夫球桿、球棒、木棍等工具，砸毀店內之桌子、吧檯、料理檯、冰箱門、酒櫃、酒瓶、碗盤等生財器具，及告訴人王天明所有之車號00-0000號自用小客車、告訴人曹育榜所有之車號000-000號重型機車，致上開店內生財器具損壞，及前揭自用小客車板金凹陷、擋風玻璃破裂，前揭機車車身側條、後視鏡受損等情，業經證人即告訴人王天明於警詢及偵訊、證人即告訴人曹育榜於警詢、偵訊，及原審審理時、證人即鴨肉店員陳宜君、證人 徐靖雅 於偵訊、證人鴨肉店合夥人鄭正坤於偵訊分別證述明確（警卷第3-6頁、偵卷第20頁、第28-3
0頁、第33-34頁），且有警方拍攝現場照片6張、告訴人王天明提供之現場照片14張、高雄市政府警察局湖內分局檢送之現場照片光碟1片及列印照片19張、高雄市政府警察局103年6月10日高市警勤字第00000000000號函檢附之指揮中心受理l10報案紀錄單2紙、煌成汽車修配廠工作單1紙附卷可稽（警卷第8頁、偵卷第46-52頁、原審二卷第21-22頁、27-46頁、84頁），而被告莊嘉良亦已於偵訊供承：伊於當時有看到10幾個人在案發現場砸店等語（偵卷第9頁），故此部分事實已堪認定。
（二）被告於上揭時、地確有參與毀損前開「秘密鴨肉料理店」店內碗盤等生財器具、店外王天明車號00-0000號自用小客車、曹育榜車號000-000號重型機車之事實，業據證人即告訴人王天明於偵訊證稱：伊確認莊嘉良有在場，當天是莊嘉良帶頭進來，並喊1聲「就是這間店」，當時 伊有 跟莊嘉良面對面，只是當時尚不知道他的名字，是因為店內有店員說他的名字叫「莊嘉良」，伊才知道，而今天再看到莊嘉良，已確認案發當天莊嘉良是有在場，因為只有莊嘉良當天沒有戴安全帽及口罩等語（偵卷第34頁）。另證人即告訴人曹育榜於偵訊亦證稱：伊於案發當天有看見莊嘉良在場，現場全部的人都有戴口罩、安全帽，只有莊嘉良沒有戴，莊嘉良一進入店內就說「就是這間店」，接著這群飆車族就開始砸店，莊嘉良當時也有拿1支棒球棍；伊在國中時期有見過莊嘉良2、3次，都是在夜市遇到的等語（偵卷第33頁反面），另其於原審審理時，亦證稱：就是剛才在庭的被告（即莊嘉良）帶人來砸店的，因為伊當時站在櫃檯旁邊，全部的機車騎士都有帶口罩、安全帽，只有被告沒有，被告說「就是這間店」，他們進來就開始砸了；事發前曾有在大湖夜市看過莊嘉良，…，伊於警詢時答：「伊的店員稱有看見1位莊嘉良」，該店員是陳宜君，而伊也有看到，但因為當時伊不知道他（被告）姓什麼，而只知道他叫「嘉良」等語（原審二卷第51-56頁）。又證人鄭正坤於偵訊亦證稱：莊嘉良那天來店裡砸店，因全部的人進來都有戴口罩、安全帽，只有莊嘉良沒有戴，故對莊嘉良特別有印象，本案之前沒有見過莊嘉良等語（偵卷第34頁），及於原審審理時，亦證稱：那時候就一群人衝進來，就只有莊嘉良沒有戴安全帽及口罩，伊們店裡面的燈光很亮，有看到被告本人，見過就是會有個印象，加上伊們店內4個工讀生中，剛好有兩個是在地人，就有人說出他的名字就是「莊嘉良」，為當地聯興會抬轎班裡面的人，那兩個在地人就是陳宜君、曹育榜，砸店的人離開之後，伊就問他們說剛剛那些人是誰，當時曹育榜及陳宜君就都有說帶頭衝進來的就是「莊嘉良」等語（原審二卷第58-63頁）。而證人即店員陳宜君於偵訊亦證稱：莊嘉良是住在伊們家附近，他跟伊哥哥 陳育群 是國中的同學；案發當時，有親眼目睹莊嘉良進到「秘密鴨肉店」內，當時現場很混亂，莊嘉良是拿棍子進來砸店，伊就馬上往廚房跑等語（偵卷第29頁），經核前揭證人王天明、曹育榜、鄭正坤、陳宜君等4人於偵查中，及證人曹育榜、鄭正坤於原審審理中，均證述被告就是其中在店內毀損之人，因當時僅被告1人未戴口罩及安全帽，故其面貌應屬得以辨認。又審酌上開證人4人當時與被告同在鴨肉店內，雙方已在近距離，衡情自無可能會誤認之理。況被告於本院審理時，亦供承：伊認識陳宜君等語（本院卷第51頁），且證人陳宜君之兄確實與被告是朋友也是國中同學等情，亦據被告已於原審供承在卷（原審二卷第81頁背面-82頁）。另參諸證人曹育榜於案發前，亦與被告在當地已有數面之緣，且知悉被告稱之為「嘉良」，故證人曹育榜、陳宜君更無可能會有誤認之虞。又上開證人與被告素無怨隙，自應無設辭誣陷被告之理，足見告訴人兼證人王天明、曹育榜，及證人鄭正坤、陳宜君上開之證述，洵屬可信。
（三）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有重大歧異藉以此判斷其證言證明力之高低，不得僅以證人所供部分內容不確定或交互詰問過程中有先後更正或不一致，即全盤否認證人之證詞之真實性（最高法院97年度台上字第96號判決參照）。查證人王天明於102年10月15日偵訊雖供稱：現場很混亂，因為是店員跟伊講是莊嘉良，所以伊才會在警察局指認，其實當時伊並沒有看的很仔細等語【按本次偵訊當日被告尚未在庭應訊】（見偵卷第30頁），惟證人王天明於102年11月5日偵訊時，則對到庭之被告則指稱：今天看過之後，伊確認莊嘉良在場，當天是莊嘉良帶頭進來，喊一聲「就是這間店」。（問：上次開庭稱是店員指認，你並沒有看的很清楚，為何今天能指認莊嘉良？）當時伊確實有跟莊嘉良面對面，只是不知道他的名字，因為是店員說他的名字叫莊嘉良，伊才知道，而今天伊再看到莊嘉良，確認案發當天莊嘉良有在場，因為莊嘉良當天沒有戴安全帽及口罩等語（偵卷第33-34頁反面），復於103年
5月21日原審準備程序供稱：伊們開幕沒多久就遇到一群年輕人砸店，被告（莊嘉良）就帶頭進來砸店，全部只有被告沒戴口罩並喊就是這間店等語（原審一卷第24頁），核與證人曹育榜於原審審理時，亦證稱：伊當天確定有看到剛才在庭的被告莊嘉良有帶人來砸店等語（原審二卷第52頁反面）相符。再參諸證人王天明、曹育榜2人均證述：莊嘉良當時與10數名男子進入「秘密鴨肉料理店」內，僅其未戴口罩、安全帽等語，亦屬相符，足見證人王天明於102年10月15日偵訊中對被告是否有於案發當時在場之供述，雖稍有瑕疵，然依前揭最高法院判決說明，然仍不影響其於102年11月5日偵訊，及於103年5月21日原審中指認被告確曾參與案發當晚參與毀損之犯行，故被告上訴意旨以：證人王天明、曹育榜就案發當時是否親見莊嘉良到場砸店之供述前後不一云云，自有未洽。
（四）被告上訴意旨又以：當時在「秘密鴨肉料理店」對面經營檳榔攤之葉榮仲之證述，已足以證明被告案發當時不在「秘密鴨肉料理店」之現場，且依常情，若被告確有於中途離開檳榔攤參與砸店行動，衡以砸店後之緊張氣氛，被告理應無再滯留現場或附近之理云云。惟查證人葉榮仲於原審審理時，已證述：伊在「秘密鴨肉料理店」對面經營檳榔攤，距離大概4、500公尺，而檳榔攤只有做半年，大概到（102年）6、7月，伊不記得當天檳榔攤開始營業及結束營業的時間各為何，…那天晚上伊有看到「秘密鴨肉料理店」被砸，當天伊大概從傍晚5、6點開始就在檳榔攤內喝酒，陸陸續續喝到檳榔攤打烊，檳榔攤打烊時間是沒有固定，因常常很多人來檳榔攤找伊喝酒，而莊嘉良也是伊平常的酒友，他有時1個禮拜會來檳榔攤4、5天，而當天伊與莊嘉良2人有走出檳榔攤店門口看現「秘密鴨肉料理店」被砸，莊嘉良沒有到「秘密鴨肉料理店」現場，又當日剛開始時，是僅有1、2個人跟伊在檳榔攤內喝酒，到後來就變3、4個人，伊現在已記不起來在那個時候是只有莊嘉良在旁邊，還是另有4、5個人在伊旁邊喝酒，…伊有老花，眼睛也不好，而莊嘉良當晚是喝到快要打烊的時候才離開的，大概晚上12點多或1點，（問：
你稱莊嘉良當天晚傍晚5、6點出現，到當天晚上12點離開，那他中間有無離開你的檳榔攤？）因為當晚比較多人在檳榔攤內，伊已記不太清楚等語（原審二卷第63-67頁），是據證人葉榮仲證述，其所經營檳榔攤至「秘密鴨肉料理店」距離約有4、500公尺之遠，其既不清楚被告於「秘密鴨肉料理店」遭砸店過程中，有無離開檳榔攤前往「秘密鴨肉料理店」砸店後再返回檳榔攤喝酒，復無法確認其於案發當日從傍晚5、6點即開始飲酒，至案發時晚間11時許止，其間究僅有莊嘉良在旁邊一起喝酒，或尚有
4、5人在旁邊一起喝酒等情，足見證人葉榮仲上開不明確之證述，尚難作為被告於當晚砸店之不在場證明。況被告與證人葉榮仲平日即為酒友關係，業經證人葉榮仲證述如前，故證人葉榮仲是否有迴護被告之情，亦非無疑問。
準此，被告上訴意旨以葉榮仲之證述，已足以證明被告於案發當晚並未參與砸店云云，則有未洽。
（五）綜上所述，被告上開所辯均屬事後卸責之詞，本件事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告莊嘉良所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪
（二）被告與其他10數名不詳姓名年籍之成年人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）按接續犯，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可供參照）。被告共同毀損告訴人王天明、曹育榜自小客車、機車，及「秘密鴨肉料理店」合夥人所有各式店內財物之舉動，係於同時同地內實施，且各自侵害同一被害人之財產法益，則各該舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，而為包括一罪之接續犯，僅論以一罪。又被告之毀損行為，侵害告訴人王天明、曹育榜及「秘密鴨肉料理店」合夥人王天明等人所有或管理之財產法益，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。
參、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第354條、第55條（原審據上論結欄漏引刑法第55條）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告不思以理性和平之方式處理其不詳友人與「秘密鴨肉料理店」人員間之細故糾紛，竟與不詳姓名年籍之成年人共同毀損告訴人王天明、曹育榜及「秘密鴨肉料理店」合夥人之上開店內設備、汽、機車後照鏡、玻璃、板金等物品，致被害人等分別受有損害，其犯罪之動機、手段、目的實不足取，且迄今未賠償被害人等人之損害，並考量其犯後態度，及前有因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3月確定（未構成累犯），素行非佳，及教育程度為高職肄業，復自陳業工、勉持之經濟狀況，及已婚育有1子之生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1日之標準。復敘明被告與不詳之人持以毀損之球棒等物並未扣案，亦無證據顯示為被告所有之物，不另為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國103年11月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年11月28日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。