裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重勞上字第1號上訴人 葉淑惠 訴訟代理人 夏雲洲 被上訴人國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 嚴明 訴訟代理人 李新睿 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
2年1月22日臺灣高雄地方法院102年度重勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 金壽豐 ，已依序於民國103年1月13日、103年4月16日變更為 張冠群 、嚴明。此有國防部
103年1月13日國人管理字第0000000000號令、行政院103年4月1日院授人綜字第00000000000號函附卷可稽，茲經其依序具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自民國64年3月13日起受僱於被上訴人，原擔任技工職務，後升任為技術員，雙方約定被上訴人應按月給付上訴人薪資。上訴人自101年4月至10月間之每月薪資為新台幣（下同）6萬4991元，上訴人則應於被上訴人位在高雄市左營區資訊通信研究所（下稱資通所）之水下科技工作組服勞務。嗣後上訴人因中風導致右手肢體中度殘障，領有身心障礙手冊，並已在被上訴人所屬人事單位登錄在案，且被上訴人院部於101年4月16日曾以備科人行字第000000000號令要求上訴人所屬單位資通所，依身心障礙者權益保障法規定，檢討適當之工作給予上訴人，並重新考核。惟資通所接獲上開被上訴人院部令函後，並未依令檢討符合身心障礙者權益保障法的工作給予上訴人，僅在101年
5月上旬由水下科技組梅副組長分派一次需用正常人雙手操作之工作予上訴人，沒考量上訴人單手殘障之情形，且亦未安排職業訓練計畫、教育訓練，上訴人並無不能勝任工作情事。再者，被上訴人未考量上訴人為身心障礙者，而將其與身心健康之員工同列比序，考評其工作能力，違反憲法增修條文第10條第7項「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展」及身心障礙者權益保護法第16條第1項「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有岐視之對待。」之精神。故被上訴人於10
1年10月1日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以上訴人不能勝任工作為由，預告於101年10月30日終止系爭勞動契約，並不合法。上訴人收受上開解雇通知後不服，乃於同年月8日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，上訴人於同年11月15日勞資爭議調解中當面向被上訴人表明願回去工作，但遭被上訴人拒絕，雙方調解不成立，因上訴人系爭勞動契約所生之私法上地位為此而陷於不安，且該不安狀態得以確認訴訟除去之，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造仍有僱傭關係存在，並依系爭勞動契約之法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101年10月31日起按月於每月
5日給付上訴人薪資6萬4991元，且均加計各月6日起至清償日止，以年息5/100計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人自95年10月第1次中風起至99年2月間第2次中風期間之工作調整及工作績效均不彰：
上訴人95年10月第1次中風前，原在被上訴人資通所水下科技組擔任「1.聲納換能器之焊線拆解。2.整流二極體之拆線、組焊與絕緣阻抗量測。3.變壓器的線圈繞製。」等工作，第1次中風後於96年2月恢復至資通所上班，資通所乃考量其中風後身體狀況不佳及行動不便，且右手、右腳、語言及思考等均因中風因素而受到影響，主動輔導上訴人調整其從事較輕微的工作，並由同仁的協助下做鎖螺絲、二級體焊線及量測工作，且被上訴人仍按照中風前的薪資給付上訴人，在對上訴人薪資給付均無差別待遇。惟因上訴人工作績效表現遠不如其他同仁，致其96年度考績乙等，考成績序為240/
240，位居同職類人員之末。上訴人於97年、98年間工作表現已較改善，但與中風前仍有極大落差，所屬單位持續輔導上訴人，並由同組同仁協助下，從事較容易處理之「螺絲拆解、上鎖及二極體絕緣量測工作」。
㈡上訴人自99年第2次中風後所作之工作調整及調整之工作績效均不彰，再度被列為加強考核人員：
上訴人於99年2月間第2次中風後，所屬單位再度考量其身體狀況，再次調整其工作量，減低其執行「換能器螺絲的拆解及上鎖」的工作量，99年5月間上訴人又在辦公室內突然因心跳過速送醫急診，其所屬單位考量其於同年度內陸續發生中風及心跳過速送醫急救，乃對上訴人工作進行第3次調整，調整為「協助組內其他5位同仁輸入工作週報表，並協助列印工安所需之自動檢查表供相關人員填寫等文書作業」，惟上訴人對於上開調整之工作依然無法達成，99年度之考成復為乙等，考成績序又為同職類人員之末。
㈢上訴人100年度之考成仍為乙等，績序第三度為同職類人員之末，工作成效仍然不彰，第三度被列為加強考核人員：
⒈100年2月間，所屬單位為利上訴人能勝任工作，安排上
訴人執行換能器製程中的線圈繞製，以及電池模組介面版焊線之工作，但上訴人實際操作後表示因僅能以左手操作，自認無法勝任該項工作。
⒉100年3月至5月間，徵得上訴人同意下暫停原接任所有
工作，以利上訴人專心執行線路板各接點之間為通路或斷路的量測工作，惟上訴人之工作品質，仍無法達到最基本的要求，一般僅需10個工作天，上訴人卻花24個工作天，且錯誤率高達18％，因此評估上訴人不適合從事電路量測與測試或其他相關工作任務，此亦獲上訴人本人認可在案。
⒊100年7月，依上訴人意願，安排其執行「小額購案議價
」及「行政文具發料作業」等2項屬於行政業務之工作，惟上訴人執行之後，其中「小額購案議價」部分，上訴人製作之表單經常發生錯別字、漏字或誤植，且在一個月的訓練中，並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯改善，另關於「行政文具發料」部分，考量上訴人不熟悉行政文具庫房之儲放位置，因此均由業管人員 杜靆鎂 逐一指明各種文具之儲放位置，然上訴人就31項文具中，仍有高達6項之錯誤，錯誤率過高，因此評估上訴人無法達到該項工作之最基本要求。
㈣上訴人年度考成近5年有3年考核乙等（即96年、99年、10
0年），居資通所後3％，被上訴人乃於100年12月22日以備科人行字第0000000000號令，核定上訴人為不適任人員，並自000年0月0日生效。被上訴人所屬單位資通所乃於10
1年1月16日，依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初審會議，審查上訴人不勝任具體事實，因上訴人「工作之工時、品質及所交付之工作無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需對價對等原則」，經委員記名投票全數通過，決議將上訴人列為不勝任人員，並移被上訴人人評會複審，人評會乃於101年2月24日召開院部複審會議，經複審會議審查，上訴人出席會議陳述意見後，人評委員提問：「1.薪水多少？
2.工作是什麼職務？3.是否願意保留工作重談薪資？」，上訴人回覆：「1.目前薪資新台幣6萬5000元。2.工作是打報表、自動檢查表、週報表。3.願意保留工作重談薪資。」，與會20名委員因此決議，由資通所與上訴人勞資協商，檢討適合上訴人之工作及對價薪資之程序後再議。資通所遂於10
1年3月9日與上訴人進行勞資協商，會議中資通所決議「
1.確認調整工作項目、職等及對應薪資為行政雇用一等一行政助理員2萬9345元。2.上訴人目前所作的工作遠低於其三等功三技術員應工作項目，且勞務給付與薪資應不對等。3.上訴人接受調整後工作內容，亦瞭解薪資計算方式，資通所並給予上訴人3天審酌時間，嗣上訴人於同年3月12日以書面表示：該次勞資協商討論，初步雖有共識，但應由被上訴人院部權責單位召開協商會議，而不同意調整工作項目、職等及對應薪資等語。因此被上訴人院部權責單位即人事行政處於101年4月2日召開第2次勞資協商會議，告知資通所提供之3種新職務包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇供上訴人選擇，並說明上開
3種職務之薪資與上訴人現職三等功三技術員薪資之差額，及其選擇新職務後，將依該職類之退休規定計算退休金，會逐月遞減，就一等一級行政助理員而言，相較於其現職三等功三技術員之屆齡退休金相差約1,426,000元，若其選擇年資結算，則視同自請退休，與被上訴人終止勞動契約等情，並給予上訴人7日的審酌期間，然上訴人於101年4月10日以書面函覆：不同意變更職等，並對被上訴人資通所提出之上開3種選擇方案提出質疑。且水下科技組副組長 梅立揚 於同年4月25日、26日與上訴人面談時，詢問上訴人是否願意接受行政聘雇或雇工的工作，上訴人答覆：「僅接受三等功三技術員的工作安排，低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或其搭他職類之工作均不接受」、「因身體因素，安排的工作地點必須在水下科技組，無法至龍潭地區上班」、「只接受三等功三電子電機技術員之工作（其他類別之技術員，如化工、機械亦不考慮）」等語。
㈤被上訴人資通所水下科技組為配合上訴人前揭僅接受水下科
技組三等功三電子電機技術員工作之意願，復於同年5月3日召開上訴人工作調整協調會，考量上訴人曾受錫焊及表面黏著（SMD）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉，乃提出「1.變壓器繞製。2.MK-1/2電池模組焊接及組裝。3.SST-33
3乒發器板件焊接維修。4.吊放式聲納板件焊接維修。5.HH測台板件焊接維修。」小組內5項與錫焊有關之工作，供上訴人評估考量是否接受，並事先說明各項工作之性質，惟上訴人自評均無法執行並逐一簽名確認，因上訴人當場有表示其錫焊作業已超過10餘年，技術經驗方面無問題，惟右手不方便取物，需要相關「肢障輔具夾具」來幫忙工作乙情，水下科技組乃透過網路搜尋上訴人所需之「肢障輔具」，在台北市政府勞工局3月30日名為「只要身障者有心工作，勞工局竭誠為您服務」的新聞稿中，提到勞工局職業訓練中心之 吳佳迪 講師，曾協助身障朋友設計一套焊接輔具，乃與吳講師連繫後，因前述輔具尚有缺點，因此吳講師另介紹市面上現有單手即可操作之「自動出錫焊槍」之產品，該組於同年
5月9日獲得前述「自動出錫焊槍」資訊後，當日即取得該裝備，例外提供電路板夾具、真空吸錫槍等其他輔具一併交予上訴人，希望上訴人能執行「96Pin插座更新」工作，且為使上訴人熟悉相關輔具並先行評估能否執行該工作，請聲感小組 陳堅如 先生先行示範並教導上訴人使用，經上訴人實際操作練習後自行評估確認無法執行「96Pin插座更新」工作。之後被上訴人極力查詢上訴人所需之『肢障輔具』，然仍無從取得，上訴人亦提不出其需何種特定之肢障輔具，鑑於目前無從取得上訴人所稱能替代其右手執行工作之『肢障輔具』，被上訴人業已努力依照上訴人身障身份，設計、調整其可勝任之工作，但上訴人僅願接受三等功三電子技術員職等工作之安排，不接受低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或僱工等其他職類之工作，致被上訴人無其他得再予調整工作職務之彈性與空間，被上訴人始於101年9月26日以備科人行字第0000000000號令依勞基法第11條第1項第
5款及被上訴人工作規則第66條第4款規定，以「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，資遣上訴人，終止勞動契約，又因上訴人工作年資37年7月18日已達退休年資，故被上訴人於同年11月1日依退休金之計算標準核定給予上訴人資遣費264萬3,795元，且已給付完畢等語資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自101年10月31日起按月於每月5日給付上訴人薪資6萬4991元，且均加計各月
6日起至清償日止，按年息5/100計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下：㈠上訴人自64年3月13日受僱於被上訴人，擔任技術員。上訴
人嗣於95年間因中風致右手肢體中度殘障，領有身心殘障手冊。
㈡上訴人年度考成近5年有3年（即96、99、100年）考核乙
等，並居資通所後3/100，且經被上訴人將上訴人列為加強考核人員。其後，被上訴人均按月對上訴人實施工作輔導，並作成面談記錄。
㈢被上訴人於101年9月26日以備科人行字第0000000000號令
，依勞基法第11條第1項第5款及被上訴人工作規則第66條第4款規定，以不能勝任工作為由資遣上訴人。上訴人於10
1年10月1日收受該資遣令。㈣上訴人於101年10月8日向高雄市政府勞工局提出申訴調解
。高雄市政府勞工局定同年10月22日召開調解委員會，並於同年11月5日因雙方無法達成共識而調解不成立。
㈤上訴人於遭被上訴人終止勞動契約前之月薪為6萬4991元，
任職於被上訴人資通所水下科技組聲感應器小組，職等為三等功三電子電機技術員。
六、兩造爭執之事項為：㈠本件上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無確認利益？㈡被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，而依勞基法第11條第1項第5款終止勞動契約，是否合法？㈢上訴人請求被上訴人自101年10月31日起按月於每月
5日給付上訴人薪資6萬4991元，且均加計當月6日起至清償日止，按年息5/100計算之利息，有無理由？
七、本件上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張兩造間之僱傭關係不明確，已影響上訴人是否仍得據以請求被上訴人發給薪資之權利，致使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去。揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起。
八、被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，而依勞基法第11條第
1項第5款終止勞動契約，是否合法？㈠上訴人原為被上訴人所屬資通所水下科技組聲感器小組組員
，擔任「⒈聲納換能器之焊線拆解。⒉整流二極體之拆線、組焊與絕緣組抗量測。⒊變壓器之線圈繞製。」等工作，職等為電子電機三等功三技術員，其96年度考績為乙等，考成績序為240/240，位居同職人員之末，有被上訴人96年聘雇人員考成表附卷可稽（見原審卷第51頁）。而證人即被上訴人所屬資通所水下科技組聲感應器小組小組長 侯宗文 於原審到庭證稱：上訴人原為資通所水下科技組聲感應器小組組員，職等為電子電機三等功三技術員，職務內容是錫焊作業，自95年第1次中風後，至99年5月12日再次發病期間，上訴人僅從事少量錫焊作業，一週僅約10至20分鐘，其他時間幫忙同仁輸入工作週報。99年5月12日第2次發病後，怕上訴人身體上無法承受錫焊工作，就將其焊作業停止，調整只幫
4至5位同仁做工作週報。上訴人第1次中風後，96年初回來上班時，伊有輔導並幫忙上訴人工作改善，伊原本想說中風會復原，一般而言，錫焊作業要自已搬錫焊的設備，但因為上訴人身體狀況，伊有請其他同仁幫上訴人搬運設備或需要錫焊的東西。經輔導、訓練及調整工作後，上訴人的工作狀況仍無法回復正常的水準。錫焊的品質不好，常有錯誤，因為所有的錫焊作業會另外交給品管人員作檢測，上訴人負責焊接二極體在換能器的上面，或將換能器上的二極體取下，這是本小組內最輕鬆的工作，上訴人錫焊完後，伊會請人作修補動作，因此伊知道上訴人錫焊的品質不好，這過程伊起先有讓上訴人知道她錫焊品質不好，但後來怕傷其自尊心，所以就沒有跟上訴人講，但伊都知道等語（見原審卷第25
4頁、第255頁）。核與證人即被上訴人所屬資通所水下科技組組長 許展堂 於原審證述：伊96年5月接任水下科技組組長，上訴人當時剛中風，伊有請同組組員多協助，多體諒上訴人，雖然上訴人工作表現排予是全組最後一名，如果上面沒有要求加強考核的話，伊都還是給上訴人甲等。這是希望在心理上給上訴人正面的鼓勵。伊有調整上訴人工作，給她減輕很多包括盡量避免需要出力的工作，如鎖螺絲。主要給她的工作是靜態為主，就是坐在位置上組裝電子零組件，比較不用出力的工作等語相符（見原審卷第246頁至第250頁）。又上訴人於99年2次中風，被上訴人逐再降低其工作量。上訴人復於99年5月12日在辦公室內突然發生心跳過速，送醫急診。其所屬單位乃停止其錫焊作業，僅負責幫忙組內其他4至5位同仁輸入工作週報表。嗣因上訴人99年度之考成為乙等，考成績序復為同職人員之末，當年上訴人即被加強考核，上訴人亦要求重新調整其工作，水下科技組即按照其職等、資歷、專長逐一將換能器小組內的工作，包括電子零組件的製作與組裝讓上訴人嘗試作，並評估其工作品質及效率等事實，亦經證人即被上訴人所屬資通所水下科技組副組長梅立揚證述在卷（見原審卷第251頁至第253頁）。堪認上訴人自95年第1次中風後，被上訴人即大幅減輕其工作量至一週僅進行10至20分鐘之錫焊作業，且安排同事協助其搬運相關器具，然上訴人錫焊之品質仍然不佳常有錯誤。又上訴人於99年第2次中風，被上訴人遂再降低其工作量。嗣上訴人又於99年5月12日在辦公室發生心跳過速，送醫急診，其所屬單位仍停止其錫焊作業僅負責幫忙組內其他4至5位同仁輸入工作報表。復因上訴人要求重新調整其工作，水下科技組即按照其職等、資歷、專長逐一將換能器小組內的工作，讓上訴人嘗試作，並評估其工作品質及效率等情，應已明確。
㈡被上訴人於100年2月22日安排上訴人執行換能器製程中有
關線圈繞製工作，其由陳堅如指導協助，上訴人經過1個半小時之努力嘗試後，上訴人表示無法勝任本項工作；同年2月23日擬安排上訴人執行MK-2魚雷噪音器電池模組介面板焊接（含1組9Pin連接接頭）工作，但上訴人自我評估後，認為此工作需以雙手焊接，而其僅能以左手操作，主動表示無法勝任該項工作。水下科技組組長、副組長及聲感應器小組長侯宗文於同年3月1日與上訴人進行面談，上訴人表示希望執行換能器製程中金屬主件超音波清洗、壓電陶瓷清洗、封膠、模具脫劑噴塗等工作。但侯宗文與工安衛生課會商討論結果認為：以上工作均屬於化工工作，需戴安全護具（類似防毒面具，會影響吸氧量），且使用有機溶劑需有嚴格工安要求，上訴人為電子背景不適合。該討論與上訴人溝通後亦獲得上訴人同意。上訴人另表示原任聲感應器小組除了目前較簡單的電腦文書作業外，並沒有適合的工作，希望能安排其他小組適合上訴人工作。梅立揚乃表示其所督導之小組內除聲感應器小組外，尚有水中機構小組與電子系統發展小組，並先就水中機構小組之工作向上訴人說明：該小組之工作因與機構設計，機械組裝、機械件加工等相關，與上訴人專業背景並不相符，上訴人自行評估亦表示無法勝任該小組工作，乃同意不做相關工作之安排等事實，亦有100年3月
1日面談紀錄附卷足憑（見原審卷第56頁）。嗣被上訴人又於100年3月至5月間安排上訴人執行電路板各接點之間為通路或斷路的量測工作，此為電子電機技術員最輕鬆、最基本、最不費力之工作等事實，亦據證人即水下科技組技術員 陳堅文 及證人許展堂證述明確（見原審卷第256頁、第247頁）。而一般人量測作業僅需10個工作天，上訴人則花了24個工作天，且錯誤率高達18/100，評估上訴人不適合前揭電路量測工作等事實，亦有100年3月30日、4月28日、5月27日之面談紀錄及工作成效評量報告暨量測資料附卷可稽（見原審卷第58頁至第60頁、第157頁、第159頁至第184頁）。雖上訴人辯稱其右手肢障，導致無法執行上開作業云云。然證人陳堅文於102年11月4日原審審理時，確能以非慣用之左手單手操作電路板通斷路量測作業等情，亦據原審當庭勘驗屬實（見原審卷第257頁），是上訴人此部分所辯，應無足採。再者，許展堂、梅立揚、 陳仕明 （即督導綜企課、供管課、工安衛生課之副組長）、 羅志正 （即督導海洋工程小組、水聲信號處理小組之副組長）於100年5月27日與上訴人進行面談，於面談中，梅立揚及羅志正均向上訴人說明其所督導之小組內，屬於三職等電子技術員之工作中，均無上訴人可以勝任之工作，上訴人亦認同此點。遂由陳仕明向上訴人說明其所督導之各課中，屬於職等三等以下電子技術員之工作任務。上訴人乃主動表示欲嘗試綜企課杜靆鎂目前所擔任工作等事實，亦有該次面談紀錄附卷可證（見原審卷第60頁）。被上訴人即於同年7月6日至29日，依上訴人前開意願，安排其嘗試杜靆鎂所擔任之行政庫房管理及執行小額購案議價作業之一小部分工作後，對其工作績效評估結果認為：上訴人製作小額購案議價程序所需表單時，包括電子傳真表單，議價紀錄及結果呈核表、決標通知書等等，經常發生錯別字，漏字或誤植之情形，常常須要經過數次修訂才能完全改正，此情形並未隨著製作次數或經驗之增加而明顯改善。就行政文具發料作業而言，僅請上訴人按7月份綜企課領料單內之明細共31項從儲放位置取出，應該是單純的作業，而且考量上訴人不熟悉行政文具庫房之儲位，因此均由杜靆鎂逐一指明儲放之位置，但上訴人仍有6項錯誤，比例過高。上訴人執行本案工作之品質及效率，無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需要對價對等之原則。目前水下科技組已無適合上訴人之工作等事實，有100年9月19日工作成效評量報告附卷可憑（見原審卷第187頁），核與證人杜靆鎂於原審到庭之證述相符（見原審卷第258頁、第259頁）。綜上，足徵上訴人第1次中風，第2次中風後，被上訴人均有考量其身體狀況，大幅減輕其工作。惟上訴人對於其原來負責之將二極體焊接在換能器上，或將換能器上二極體取下之工作，品質欠佳，常有錯誤，已屬無法勝任。其所屬之水下科技組復考量上訴人身體狀況，自100年2月份起多次與上訴人面談溝通，徵詢其意願，安排其嘗試組內與其三等功三電子技術員職等相同之不同工作，事前亦均有向其解釋，說明工作內容，並對其輔導訓練；甚至安排其執行行政庫房管理及執行小額購案議價作業等屬於三等三功職等中較簡單之行政工作，然上訴人亦均無法勝任，應無疑義。從而上訴人主張被上訴人沒有提供符合身心障礙者權益保障法的工作予上訴人，僅分派一次需用正常人雙手操作之工作予上訴人，沒考量上訴人單手殘障之情形，亦未安排職業訓練計劃，並有違憲法增修條文第10條第7項及身心障礙者權益保護法第16條第1項規定之精神云云，尚屬無據，不足採信。
㈢按勞基法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是該條款所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言。即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者，均應涵攝在內。且須雇主於其他使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、92年度台上字第353號、96年度台上字第2630號判決要旨參照）。本件上訴人無法勝任資通所水下科技組內，屬於三等功三電子技術員工作，業如前述，資通所乃於101年1月16日依內部作業規定，召開不勝任人員審議之初審會議，考量上訴人「工作之工時，品質及所交付之工作無法達到基本要求，亦無法滿足薪資需對價對等原則」，經委員記名投票全數通過，決議將上訴人列為不勝任人員，並移人評會複審，人評會乃於101年2月24日召開院部複審會議，經複審會議審查，上訴人出席會議陳述意見後，人評委員提問：「⒈薪水多少？⒉工作是什麼職務？⒊是否願意保留工作，重談薪資？」，上訴人回覆：「⒈目前薪資新台幣6萬5000元。
⒉工作是打報表、自動檢查表、週報表。⒊願意保留工作重談薪資。」與會20名委員乃決議由資通所與上訴人勞資協商，檢討適合上訴人之工作及對價之薪資後再行審議。資通所遂於101年3月9日與上訴人進行勞資協商，向上訴人表示：其目前所作的工作遠低於其三等功三技術員應工作之項目，且勞務與薪資不對價，欲調整上訴人之職務為行政僱用一等一行政助理員，薪資2萬9345元等語。給予上訴人3天時間審酌。而上訴人於同年3月12日以書面回覆謂：該次勞資協商討論，初步雖有共識，但應由被上訴人院部權責單位召開協商會議，且不同意調整工作項目，職等及對應薪資等情，有上訴人前揭通知書在卷可佐（見原審卷第69頁）。被上訴人院部權責單位即人事行政處乃於101年4月2日召開第
2次勞資協商會議，告知上訴人應就資通所提供之3種新職務包括一等一級行政助理員、二等一級行政助理員及二等一級雇工行政聘雇進行選擇，並說明此3種新職務之薪資與其現職三等功三技術員薪資之差額，及其選擇新職務後，將依該職類之退休規定計算方式給予退休金，會逐月遞減。就一等一級行政助理員而言，相較其現職三等功三技術員之屆齡退休金相差約142萬6000元，若其選擇年資結算，視同自請退休，終止勞動契約等事項，並給予上訴人7日審酌期間，此有該次會議資料可憑（見原審卷第70頁、第71頁）。然上訴人於101年4月10日以書面函覆被上訴人不同意變更職等，並對被上訴人所屬資通所提出之上開3種選擇方案提出質疑。亦有上訴人異議書面通知書足憑（見原審卷第72頁）。
嗣梅立楊 於101年4月25日、26日又與上訴人面談，又再次詢問上訴人是否願接受行政聘雇或雇工之工作。上訴人仍明確答覆：「僅接受三等功三技術員之工作安排。低於三等功三技術員之工作，或者行政聘雇或其他職類之工作均不接受、「因身體因素，安排的工作地點必須在水下科技組，無法至龍潭地區上班」、「只接受三等功三電子電機技術員之工作（其他類別之技術員，如化工、機械亦不考慮）等語，此亦有101年4月25日、26日面談紀錄可佐（見原審卷第75頁、第76頁）。嗣水下科技組依上訴人前揭意願，於101年5月3日召開工作調整協調會，考量上訴人曾受錫焊及表面黏著（SMD）之相關訓練，對於錫焊作業相當熟悉，乃提出「⒈變壓器繞製。⒉MK-1/2電池模組焊接及組裝。⒊SST-333乒發器板件焊接維修。⒋吊放式聲納板件焊接維修。⒌HH測台板件焊接維修。」即該組內5項與錫焊有關之工作，供上訴人評估考量是否接受，並事先說明各項工作之性質。惟上訴人自評均無法執行並逐一簽名確認，有該次會議紀錄及上訴人簽名之工作調整項目表附卷足參（見原審卷第78頁）。
足徵被上訴人已依上訴人身障狀況、設計，調整其工作，上訴人均無法勝任符合其現職三等功三電子技術員職等之工作，亦不接受低於該職等之安排，致被上訴人無其他得再予調整工作職務之空間，是以被上訴人以不能勝任工作為由，終止與上訴人之勞動契約，為被上訴人所能採取之唯一手段，符合「解僱最後手段性原則」，應無疑義。
㈣次按勞工心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得強制
其退休，固為勞基法第54條第1項第2款所明定。惟勞工有勞基法第54條第1項之情形時，雇主是否強制其退休，乃雇主之權利，並非義務（最高法院91年度台上字第79號判決要旨參照）。而勞工若已符合雇主得強制其退休情形，同時又有雇主得依同法第11條規定預告勞工終止契約之情形，倘勞工強制退休之退休金給與規定，優於前揭預告勞工終止契約，雇主應給勞工資遣費之規定，則參酌勞基法在於規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關係之立法目的，是以合於強制退休要件之勞工，依上開第11條規定終止勞動契約，仍應不得剝奪其本已達於強制退休可獲得之權益，始符合法律保障勞工權益之原意。經查被上訴人主張其雖依勞基法第11條第5款之規定終止與上訴人間之勞動契約，然係依給付退休金之計算方式給付「資遣費」264萬3795元予上訴人等情，有被上訴人提出之被上訴人101年11月1日備科人行字第0000000000號核定資遣給付令，葉淑惠（即上訴人）資遣費明細表、計算方式等附卷可稽，並為上訴人所是認，（見本院卷第105頁背面至第108頁），從而上訴人因符合勞基準第54條第1項第2款雇主得強制其退休之情形，被上訴人固依同法第11條第5款之規定終止兩造間之勞動契約，然仍依較優之強制退休之退休金計算方式給付「資遣費」並無規避退休金之給付，而已符合法律保障勞工之原意等情，應可認定。
㈤綜上，被上訴人於101年9月26日以備科人行字第0000000000
號令以上訴人「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止勞動契約（見原審卷第83頁），應屬合法。故兩造僱傭關係於該資遣令生效日（即101年10月30日）已終止，是上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，即為無理由，不應准許。
九、上訴人請求被上訴人自101年10月31日起，按月於每月5日給付上訴人薪資6萬4991元，且均加計當月6日起至清償日止，按年息5/100計算之利息，有無理由？兩造僱傭關係已於101年10月30日終止，業如前述，則上訴人請求勞動契約終止後之薪資，即請求被上訴人自101年10月31日起，按月於每月5日給付上訴人薪資6萬4991元，且均加計當月6日起至清償日止，按年息5/100計算之利息，即為無理由，不應准許。
十、綜上所述，原審因認兩造間之勞動契約已於101年10月30日終止，爰為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
勞工法庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月1日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。