裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第970號上訴人即被告 吳志鴻 上訴人即被告 張家銘 上2人共同選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上列上訴人等因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審訴字第49號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第7416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳志鴻共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。
張家銘共同犯走私罪，處有期徒刑叁月。
事實
一、吳志鴻係擔任 尹鈦 有限公司（下稱尹鈦公司）副理，從事兩岸小三通貨物承攬及報關業務；另張家銘則從事兩岸小三通貨物寄送業務。緣姓名年籍均不詳，綽號「 小李 」之大陸籍成年男子，欲將大陸地區產製之龜板、茶葉，自香港地區私運進入臺灣地區，遂計畫利用自由貿易港區辦理進出口通關之漏洞，先將該物品運至臺灣地區高雄港，再自高雄港循小三通方式，將上開物品運至金門地區，名義上雖係轉運至大陸地區福建省廈門港，但實際上係在金門地區，將該物品換裝其他貨櫃，退運至臺灣地區高雄港，以達到私運管制物品進入臺灣地區之目的。又綽號「小李」為達到上開目的，先於101年11月6日之前某日，分別以新臺幣（下同）3,000元之代價（即每貨櫃1,000元），要求張家銘負責委託航運公司，將貨櫃至金門地區退運回高雄港；以30,000元之代價（即每貨櫃10,000元），要求吳志鴻於上開貨櫃退運回高雄港後，委託貨櫃運送人員，將該貨櫃運離高雄港。而吳志鴻、張家銘均明知一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之龜板、茶葉，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，為賺取上開利潤，竟與綽號「小李」共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，先由綽號「小李」透過不知情之航運公司，將內裝有龜板、茶葉等物品之貨櫃2個（物品詳如附表一所示），自香港地區啟運至高雄港（啟運日期
101年11月4日；進口日期101年11月7日），並委由不知情之普天太極企業有限公司（下稱普天太極公司），以自由貿易港區之方式，辦理進出口通關（進口報關日期101年11月8日；出口報關日期101年11月9日。進出口報單詳如附表一所示）。待上開貨櫃物品改裝至另3個貨櫃後，復以小三通之名義，委由不知情之航運公司將該貨櫃，自高雄港啟運至金門地區，並在金門地區，再將該貨櫃內物品改裝至編號1001號、1205號、1796號等貨櫃後，於101年11月13日，由張家銘依約委由不知情之中台航運股份有限公司（下稱中台航運公司），以退運為由，將上開3個貨櫃運回高雄港。
101年11月14日上午，當該貨櫃運抵高雄港17號（高金航線）碼頭，而將龜片、茶葉私運進入臺灣地區後，不知情之聯結車司機 歐承宇 即依吳志鴻先前通知，駕駛聯結車先將編號1001號、1796號貨櫃，運至國道八號高速公路新市○○道附近，交由不詳年籍姓名之成年人領走。嗣於101年11月14日上午11時20分許，海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）會同財政部高雄關稅局人員，在高雄港17號碼頭，攔查前開未申報退運之編號1205號貨櫃後，當場扣得如附表二所示之物，並循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告吳志鴻、張家銘及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第30頁第17行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、因起訴書對於被告私運進口管制物品之種類、數量並非明確，嗣經檢察官於原審提出補充理由書，確認起訴之管制物品詳如附表一所示（詳原審卷第75頁以下），合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告吳志鴻、張家銘均否認有何私運管制物品進口犯行，均辯稱：僅參與國內運送部分，國外部分均不知情等語。
經查：
㈠被告吳志鴻係擔任尹鈦公司副理，從事兩岸小三通貨物承攬
及報關業務；另被告張家銘則從事兩岸小三通貨物寄送業務。又因姓名年籍均不詳，綽號「小李」之大陸籍成年男子，欲將大陸地區產製之龜板、茶葉，自香港地區私運進入臺灣地區，遂分別以3,000元之代價（即每貨櫃1,000元），要求被告張家銘負責委託航運公司，將貨櫃至金門地區退運回高雄港；以30,000元之代價（即每貨櫃10,000元），要求被告吳志鴻於上開貨櫃退運回高雄港後，委託貨櫃運送人員，將該貨櫃運離高雄港。嗣綽號「小李」透過不知情之航運公司，將內裝有龜板、茶葉等物品之貨櫃2個（物品詳如附表一所示），自香港地區啟運至高雄港（啟運日期101年11月
4日；進口日期101年11月7日），並委由不知情之普天太極公司，以自由貿易港區之方式，辦理進出口通關（進口報關日期101年11月8日；出口報關日期101年11月9日。進出口報單詳如附表一所示）。待上開貨櫃物品改裝至另3個貨櫃後，復以小三通之名義，委由不知情之航運公司將該貨櫃，自高雄港啟運至金門地區，並在金門地區，再將該貨櫃內物品改裝至編號0000號、0000號、0000號等貨櫃後，於10
1年11月13日，由被告張家銘依約委由不知情之中台航運公司，以退運為由，將上開3個貨櫃運回高雄港。101年11月14日上午，當該貨櫃運抵高雄港17號（高金航線）碼頭後，不知情之聯結車司機歐承宇即依被告吳志鴻先前通知，駕駛聯結車先將編號1001號、1796號貨櫃，運至國道八號高速公路新市○○道附近，交由不詳年籍姓名之成年人領走。同日上午11時20分許，第五海岸巡防總隊會同財政部高雄關稅局人員，在高雄港17號碼頭，攔查前開未申報退運之編號0000號貨櫃後，當場扣得如附表二所示之物等情。業據被告吳志鴻、張家銘於警詢、偵查及本院準備程序中自承在卷（詳警一卷第7頁第8行以下、第17頁第10行至第18頁第8行、第18頁第16行以下第74頁第7行至第9行、第13行至第14行；偵卷第4頁倒數第2行以下、第7頁倒數第4行以下；本院卷第30頁至第31頁之爭執及不爭執事項）。並經證人歐承宇、 王壽嵩 ， 莊水木 、 陳寶生 、 莊建新 、 黃志成 於警詢中陳述明確（詳警一卷第87頁至第89頁、第91頁至第94頁、第105頁以下、第109頁以下、第114頁以下、第128頁以下）。
復有被告吳志鴻名片、貨物裝船登記單、高金輪船股份有限公司貨物裝船登記單、金門回運單、如附表一所示之進出口報單、貨櫃運送單、出口貨櫃清單、海關艙單、高雄關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲現場照片在卷可參（詳警一卷第10頁至第13頁、第21頁至第28頁、第123頁至第127頁、第134頁以下、第145頁以下）。另查扣編號1205號貨櫃，其貨櫃號碼為FSCU0000000號（詳警一卷第145頁上方照片）；而自高雄港啟運至金門地區之貨櫃3個，其貨櫃號碼分別為WHLU0000000號、WFHU0000000號、YMLU0000000號（詳警一卷第123頁以下之貨櫃運送單、出口櫃櫃清單）。
可知自高雄港啟運至金門地區之貨櫃3個，確實在金門地區，經改裝至其他貨櫃後，再退運回高雄港。是此部分之事實，應堪認定。
㈡觀之本件進出口報單，貨物啟運口岸係屬香港，經臺灣後，
卸存於高雄港第43號碼頭，申報F1報單（外貨進儲自由港區），進儲連海船舶裝卸承攬股份有限公司，再申報F5（自由港區貨物出口），轉運至金門，再輸往廈門，是本案貨櫃應係透過自由貿易港區之方式，辦理進出口通關之事實，有財政部關務署高雄關103年4月2日高普業二字第0000000000號函在卷可稽（詳原審卷第49頁）。準此，本案貨櫃既透過自由貿易港區之方式，辦理進出口通關，則該貨物原應經由香港，轉經高雄港，再起運至金門，透過小三通模式，輸往大陸地區福建省廈門港。然上開貨物輸往金門地區後，即在金門地區，經改裝至其他貨櫃後，再退運回高雄港。足認綽號「小李」之大陸籍成年男子，係欲將大陸地區產製之龜板、茶葉，自香港地區私運進入臺灣地區，遂計畫利用自由貿易港區辦理進出口通關之漏洞，先自香港將該物品運至高雄港，再自高雄港將上開物品運至金門地區，名義上雖係循小三通方式，轉運至大陸地區福建省廈門港，但實際上係在金門地區，將該物品換裝其他貨櫃，退運至臺灣地區高雄港，以達到自香港私運管制物品進入臺灣地區之目的甚明。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院100年度台上字第826號判決參照）。被告2人雖以前開情詞置辯。惟被告吳志鴻已於警詢中自承：確實有與「小李」、張家銘共同分工合作，將準備運往廈門之貨櫃，在金門阻攔，並運回臺灣本島；大陸「小李」負責走私物品採購及報關運送，伊與張家銘負責金門及台灣本島之走私物品貨櫃，安排司機跟運送貨櫃至指定處所；「小李」跟伊說金門寄貨人是張家銘，張家銘安排金門至高雄貨櫃及船隻載運，伊負責高雄港取貨及貨櫃運送至指定地點等語（詳警一卷第16頁第15行至倒數第5行）。且被告張家銘亦於警詢中自陳：「小李」說要伊把貨櫃寄到臺灣，並聯絡吳志鴻請貨車司機將貨櫃領出，但後面「小李」說不用了，他自己會聯絡等語（詳警一卷第74頁第7行至第9行）。本院審酌：
①證人歐承宇固於警詢中陳稱：是吳志鴻在101年11月14日上
午9時許，使用0000000000號門號撥打伊0000000000號門號，告訴 伊將 櫃號1001號、1796號，運送至國道8號往南科方向橋下，就有人來那邊卸貨等語（詳警一卷第89頁第12行至第14行）。然被告吳志鴻係持用0000000000號行動電話；證人歐承宇係持用0000000000號行動電話之事實，分據被告吳志鴻、證人歐承宇於警詢中陳述在卷（詳警一卷第4頁倒數第11行、第86頁之電話號碼欄）。又被告吳志鴻雖曾於101年11月14日以上開行動電話與證人歐承宇所持用之0000000000號行動電話聯絡，但係於本案被查獲後（即101年11月14日上午11時20分），始與證人歐承宇聯絡（同日16時35分28秒起）。而在此之前，被告吳志鴻僅分別於101年11月3日上午8時7分21秒起、101年11月6日上午9時47分50秒起，以上開行動電話與證人歐承宇所持用之0000000000號行動電話聯絡等情，有被告吳志鴻所持用之0000000000號行動電話通聯記錄在卷可參（詳偵卷第52頁至第54頁）。則證人歐承宇自不可能於101年11月14日上午9時許，接聽被告吳志鴻電話，證人歐承宇關於此部分之陳述，已難採信。因證人歐承宇確實依被告吳志鴻之指示，於101年11月14日上午，前往高雄港17號碼頭，載運貨物。而證人歐承宇載運貨物之前，最後1次係於101年11月6日上午9時47分50秒起，接聽被告吳志鴻電話，已如前述。足認被告吳志鴻至遲於101年11月6日上午9時47分50秒起，即以行動電話通知指示證人歐承宇前往載運本件貨物。被告吳志鴻至遲於101年11月
6日上午9時47分50秒之前，即已受「小李」之指示，委請證人歐承宇載運本件貨物甚明。另由於本件須待貨物至金門退運回高雄港後，被告吳志鴻始可委由證人歐承宇載運貨物，衡情「小李」應會先聯絡被告張家銘，當確認被告張家銘願將本件貨物退運回高雄港後，再聯絡被告吳志鴻進行後續事宜。不至於先前退運問題尚未解決，即就後續接貨事宜，先行聯絡被告吳志鴻。堪認被告張家銘至遲於101年11月6日之前，亦已受「小李」之指示，將本件貨物退運回高雄港，且時間在被告吳志鴻之前。被告張家銘於警詢中陳稱：「小李」約於去年（即101年）11月十幾號，跟其聯繫等語（詳警一卷第74頁第2行至第3行），應不可採信。
②因被告吳志鴻、張家銘至遲於101年11月6日之前（即自香
港於101年11月7日初次運抵高雄港之前），即分受「小李」指示，由被告張家銘負責委託航運公司，將貨櫃至金門地區退運回高雄港；由被告吳志鴻於上開貨櫃退運回高雄港後，委託貨櫃運送人員，將該貨櫃運離高雄港等情，業經本院認定如前。且被告張家銘係持用0000000000號行動電話之事實，業據被告張家銘於警詢中自陳在卷（詳警一卷第60頁第
9行至第11行）。觀之被告張家銘所持用0000000000號行動電話、被告吳志鴻所持用之0000000000號行動電話通聯記錄（詳偵卷第43頁、53頁背面），本案被查獲後（即101年11月14日上午11時20分），當日被告吳志鴻、張家銘均曾以上開行動電話與大陸行動電話聯絡（0000000000000號），並曾互相聯絡。核與案發後，相關參與人員通常會彼此聯絡，互通聲息，以瞭解案情之常情相符。如被告吳志鴻、張家銘僅係單純辦理退運、接貨，未參與本件私運管制物品進口犯行，亦不知彼此分工情形，又豈會於案發後當日，均與上開大陸行動電話聯絡，並互相聯繫。足徵被告吳志鴻、張家銘前開於警詢中，關於分工合作；「小李」負責走私物品採購及報關運送，被告吳志鴻、張家銘負責金門及台灣本島之走私物品貨櫃，安排司機跟運送貨櫃至指定處所之自白，尚非無據。
③本件被告張家銘雖僅負責委託航運公司，將貨櫃至金門地區
退運回高雄港；被告吳志鴻亦僅於上開貨櫃退運回高雄港後，委託貨櫃運送人員，將該貨櫃運離高雄港，2人均僅涉及國內運送事宜。惟本件私運管制物品進入臺灣地區，包含採購管制物品、運送、自金門退運、退運至高雄港之接貨等事宜。因本件管制物品於101年11月7日初次運抵高雄港之前，被告吳志鴻、張家銘至遲於同年月6日之前，經由「小李」之告知、指示，已得知本件走私計畫及彼此分工情形，則在私運管制物品進口之合同意思範圍以內，被告吳志鴻、張家銘、「小李」各自分工，相互利用他人之行為，以達其私運管制物品進口犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，縱被告吳志鴻、張家銘僅參與國內運送，查獲前未彼此直接聯絡，亦難解免私運管制物品進口之犯行。
㈣綜上，被告2人前開所辯，均不可採信。本案事證明確，被告2人私運管制物品進口之犯行，均堪認定。
二、論罪部分：㈠按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有
期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。又依管制物品管制品項及管制方式第2項規定，管制進口物品為「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000公斤者」。查本件被告2人私運原產地為大陸地區之龜板410公斤，係海關進口稅則第5章之未列名動物產品；私運原產地為大陸地區之烏龍茶1,952.53公斤、普洱茶2,263.7公斤、紅茶
291公斤、高山茶322公斤，係茶葉，合計重量為5,239.23公斤，已逾1,000公斤，應屬前開所述之管制進口物品。
㈡另香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進台灣地區
與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定台灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於台灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第1條第
2項、第35條第1項前段、第57條及同條例施行細則第2條之規定自明。且香港為世界貿易組織（WTO）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第35條第2項、第3項復規定，輸入或攜帶進入台灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法院93年第3次刑事庭會議紀錄參照）。
㈢被告吳志鴻、張家銘將大陸地區產製之龜板、茶葉，自香港
地區私運進入臺灣地區，核其所為，均係犯懲治走私條例第
2條第1項之走私罪。起訴書雖認被告2人係犯同條例第3條條第1項之運送走私物品罪。然因檢察官已於原審當庭更正起訴法條，故無庸變更起訴法條（詳原審卷第91頁第3行）。被告吳志鴻、張家銘與綽號「小李」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人共同利用不知情之航運人員、運送人員，私運管制物品口，為間接正犯。
三、撤銷改判之理由：原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟走私之貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第36條第3項之規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法院不得依刑法第38條第1項第3款之規定，更為沒收之諭知（最高法院93年度台上字第2581號判決參照）。本件扣案如附表二編號1、
2所示之貨物，業經海關沒入確定，有涉及刑事法律緝私報告書可參。是法院不得再依刑法第38條第1項第3款之規定，更為沒收之諭知。原審就扣案如附表二編號1、2所示之貨物，再為沒收之諭知，容有未恰。被告2人以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告吳志鴻、張家銘不思以正當途徑獲利，竟以走私原產地為大陸地區之貨物進口，數量達5239.23公斤，對於國內之防疫檢測、相關交易市場及課稅公平等，確已造成潛在性之重大危害，所為確屬不該，並參以被告2人獲利情形、分工範圍，及被告吳志鴻前有走私前科，有臺灣高等法院被告前按紀錄表，被告2人目前均從事物流工作，被告吳志鴻為專科畢業，被告張家銘為國中畢業之智識程度、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第2項至第3項所示之刑。本件扣案如附表二編號1、2所示之貨物，業經海關沒入確定，業如前述，爰不為沒收之諭知。至扣案如附表二編號3至6所示之物，因與本案犯罪事實並無相關，亦不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國103年11月28日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年11月28日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表一
┌───┬──────────┬───┬─────────┐│編號│進出口報單編號│貨櫃數│管制物品（原產地為│││││大陸地區）│├───┼──────────┼───┼─────────┤││進口：│2個│烏龍茶1952.53公斤││1│00/00/0000/0000││普洱茶1098.9公斤│││出口：││（另含有外套、布、│││00/00/000/0000/0000││砂輪片等非管制進口│││││物品）│├───┼──────────┤├─────────┤││進口：││紅茶291公斤││2│00/00/0000/0000││高山茶322公斤│││出口：││普洱茶1164.8公斤│││00/00/000/0000/0000││（另含有冷煤、布等│││││非管制進口物品）│├───┼──────────┤├─────────┤│3│無││龜板410公斤││││││└───┴──────────┴───┴─────────┘附表二
┌──┬───────┬──────┬──────┐│編號│扣案走私貨物名│數量/重量│附註│││稱│││├──┼───────┼──────┼──────┤│1│各式茶葉│總淨重2887.1│原產地為大陸││││公斤│地區│├──┼───────┼──────┼──────┤│2│中藥材（龜板）│11箱，總淨重│原產地為大陸││││410公斤│地區│├──┼───────┼──────┼──────┤│3│寵物飼料│總淨重73公斤││├──┼───────┼──────┼──────┤│4│布料│43件，總淨重│││││1,701公斤││├──┼───────┼──────┼──────┤│5│衣服（含上衣及│1,024件││││外套）│││├──┼───────┼──────┼──────┤│6│機件（含砂輪片│72,267PCE││││及十字起子接頭│││││）│││└──┴───────┴──────┴──────┘