裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第730號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第730號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告黃昭瑞選任辯護人張欽昌律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6344號、第6388號、第6389號、第6390號、第6425號、第6427號、第6443號、第6586號、第6587號、102年度偵字第453號、第621號、第709號、第715號、第1871號、第1872號、第2572號、第2629號、第2713號、第2714號、第3054號、第3216號、第6678號、102年度偵緝字第117號），本院判決如下：
主文黃昭瑞幫助犯施用第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、黃昭瑞因友人 黃江福 之介紹而認識 吳卷隆 ，吳卷隆因而知悉黃昭瑞有取得第一級毒品海洛因之管道，黃昭瑞遂基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國101年11月05日01時03分許、01時28分許，由吳卷隆持用門號0000000000號行動電話與黃昭瑞持用門號0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳見附表編號１），吳卷隆表示要「 瑞兄 再麻煩一下」，並相約在雲林縣虎尾鎮中華電信股份有限公司虎尾營運處，稍後雙方在該處見面後，吳卷隆向黃昭瑞表示其毒癮發作，請黃昭瑞幫忙購買第一級毒品海洛因，遂交付新臺幣（下同）1,000元予黃昭瑞，黃昭瑞離開返回住處，向 丁文田 購買第一級毒品海洛因1包後，返回上址將第一級毒品海洛因1包交付予吳卷隆施用，黃昭瑞以此方式幫助吳卷隆施用第一級毒品海洛因1次。
（二）於101年11月05日18時49分許、19時02分許，由吳卷隆持用門號0000000000號行動電話與黃昭瑞持用門號0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳見附表編號２），吳卷隆表示「我 福仔 的朋友啦等一下過去找你喔」，並相約在雲林縣虎尾鎮中華電信股份有限公司虎尾營運處，稍後雙方在該處見面後，吳卷隆向黃昭瑞表示其毒癮發作，請黃昭瑞幫忙購買第一級毒品海洛因，遂交付1,000元予黃昭瑞，黃昭瑞離開返回住處，向丁文田購買第一級毒品海洛因
1包後，返回上址將第一級毒品海洛因1包交付予吳卷隆施用，黃昭瑞以此方式幫助吳卷隆施用第一級毒品海洛因
1次。
二、經警對吳卷隆所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察因而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣雲林地方法院檢察署《下稱雲林地檢署》檢察官指揮偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。次按刑事訴訟法第15
9條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉；又該法條所稱「經證明具有可信之特別情況」，係指被告以外之人在該陳述時之「外部情況」具備信用性（可信性）之情況保障而言，非指就其陳述內容觀察，具有可信度（證明力），即可遽謂符合上開傳聞法則之例外規定（最高法院98年度台上字第7015號、99年度台上字第9號判決意旨參照）。經查，證人吳卷隆於警詢之證述，被告黃昭瑞及其辯護人依上開規定主張無證據能力（見本院102年度訴字第730號卷《下稱本院卷》三第129頁正面），而證人吳卷隆經本院合法傳喚未到庭作證，且已於102年
2月21日出境，並於103年3月14日經本院發布通緝，現仍在通緝中，此有送達證書、入出境資訊連結作業及本院通緝書各1紙在卷可查（見本院卷三第55頁正面、卷四第86頁、卷二第216頁），顯見證人吳卷隆屬於審判中滯留國外而無法傳喚，又證人吳卷隆於警詢之證述，經核亦非當場印象之立即陳述，或違反己身利益之陳述，且從其證述時之外部情況，並無值得信用保證之情形，尚難認其證述具有可信之特別情況，雖公訴人認為證人吳卷隆於警詢筆錄之證述，因具有任意性，且為證明犯罪事實所必要，因認證人吳卷隆之警詢筆錄，應例外有證據能力等語（見本院卷五第16頁正面），惟依上開說明，判斷證人吳卷隆警詢筆錄時之外部情況，是否具絕對的特別可信情況，除須具任意性外，尚須其陳述時之外部客觀情況有值得信用保證之情形，公訴人並無法證明證人吳卷隆於警詢之證述，具有可信之特別情況，證人吳卷隆於警詢之證述應無刑事訴訟法第159條之3例外得為證據之情形，另證人吳卷隆於審理亦未到庭作證，其於警詢之證述亦核無刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，應認證人吳卷隆於警詢之證述無證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面及言詞），業經被告及其辯護人於本院審理時，表示不爭執其證據能力或對證據能力無意見（見本院卷一第242頁、卷二第120頁反面），並經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告及其辯護人表示意見，迄至本案言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議（見本院卷五第72頁正面至第74頁反面），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認該等證據均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實欄一部分，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見雲林地檢署102年度偵字第715號卷第10頁反面至第11頁正面、第78至79頁、本院卷二第11
9頁正面、第122頁反面、卷五第19頁反面、第77頁正面至第78頁背面），並有如附表所示之通訊監察譯文、本院
101年聲監字第487號通訊監察書（見彰化縣警察局彰化分局刑事偵查 卷宗彰警 分偵字第0000000000號卷第18頁正反面）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。
（二）雖起訴書認被告於犯罪事實欄一所載時間、地點，均係販賣第一級毒品海洛因之犯行等語，惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡；次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（最高法院100年度台上字第2028號、97年度台上字第1864號判決意旨參照）。
經查：
⒈被告固不否認如附表編號１至２之通訊監察譯文，係其與
證人吳卷隆之通話，渠等於通話結束後，有於犯罪事實欄一所示之時間、地點碰面，並向證人吳卷隆收取各1,000元後，交付海洛因各1包之事實（本院卷五第21頁正反面），然矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我是幫吳卷隆去拿，並不是我有販賣，是幫助施用等語（本院卷二第119頁反面）；被告之辯護人則為其辯護稱：被告無償受吳卷隆之委託，向丁文田購取第一級毒品海洛因後隨即交付吳卷隆，應認被告之行為成立幫助施用第一級毒品罪，被告否認有營利之意圖，亦否認有販賣之行為，且依譯文顯示，吳卷隆稱「瑞兄再麻煩一下，…，拜託一次好不好」等語，與被告辯稱係受證人吳卷隆無償委託代為購買之情相符；而本件的證據，除了被告本身自白有收取金錢的供述外，並無任何補強證據，包括譯文也完全看不出有提及金錢交易之事，本件無法排除被告所辯稱單純基於施用毒品者的同理心，幫助吳卷隆取得毒品，以緩解其毒癮的事實；被告所為乃幫助證人吳卷隆施用海洛因之意思，無償幫助證人吳卷隆購得海洛因，其行為應論以幫助施用毒品罪，而非販賣或轉讓等語（本院卷三第129頁正面至第130頁正面、卷五第23頁正面）。
⒉依附表編號１所示之通訊監察譯文觀之，雙方約在電信局
見面，證人吳卷隆向被告表示「拜託你一下，好嗎？瑞兄再麻煩一下看可不可以比較那個，算我這2個人哩，拜託一下好不好」等語，而被告亦以「好啦電話不要講那些好嗎？」等語回應，從譯文中僅可知悉雙方有約見面，證人吳卷隆確有向被告拜託，被告亦表示電話中不可講那些，衡諸常情應可知悉上開譯文對話應與毒品有關，惟無法知悉被告與證人吳卷隆碰面後，被告所為之行為係出於幫助證人吳卷隆施用第一級毒品之犯意？或是出於販賣毒品以營利之犯意？另依附表編號２所示之通訊監察譯文觀之，從譯文中僅可知悉雙方有約見面，亦無法知悉證人吳卷隆與被告相約碰面所為何事，縱認與附表編號１之通話譯文相約事項相同，亦無法知悉雙方相約碰面後，被告所為之行為係出於幫助證人吳卷隆施用第一級毒品之犯意？或是出於販賣毒品以營利之犯意？雖附表編號１之譯文被告稱「怎樣？誰？」等語，證人吳卷隆稱「瑞兄，我要找你，我是福仔的朋友」等語，可見證人吳卷隆當時係被告友人福仔即黃江福之朋友，與被告並不熟識，惟被告辯稱：（問：101年11月5日凌晨這次吳卷隆跟你拿毒品，這一次是你們見面第幾次？）第二次。第一次就是4日那天晚上
8點多黃江福帶他來找我認識的；（問：黃江福為何在11月4日帶吳卷隆來認識你？）那一天吳卷隆毒癮發作，帶他來看我能不能幫他，因為丁文田在台西，他說他晚一點才會回來，我才叫他先去找別人，如果真的找不到人又拿不到就打給我；我們施用毒品的人都會互相幫忙等語（見本院卷五第77頁正面、第79頁背面），衡情一般施用毒品者，彼此間互相幫助取得毒品之情形，實務上時有所聞，是被告上開所辯並非不可能，又被告坦承係受證人吳卷隆委託，收取證人吳卷隆各1,000元後，向證人丁文田購買第一級毒品海洛因各1包後交付予證人吳卷隆，係出於幫助施用毒品之犯意，依罪疑有利於被告之原則，應認被告於犯罪事實欄一所示之時、地係出於便利、助益證人吳卷隆施用毒品之意思，而幫忙證人吳卷隆購買毒品。
⒊至證人丁文田於本院審理時固證述：被告不曾向其買過海
洛因，有去過被告住處，去了馬上走了，去時被告並沒有向其說有朋友要拜託被告向其買海洛因；被告於101年11月5日並沒有向其拿過毒品海洛因，其沒有拿過海洛因給被告，也沒有寄居在被告住處，也不曾拿過毒品海洛因給被告吃過，被告亦不曾幫其賣過毒品等語（見本院卷三第
120頁反面至第123頁反面），由上開證述可知證人丁文田有欲與被告撇清關係，是證人丁文田上開證述是否為真，即存有疑慮，況且依被告之供述，即被告有向證人丁文田購買海洛因之事實，亦難期待證人丁文田能據實證述，是尚難依上開有疑慮之證述而採為不利被告之認定，而認為被告此部分之供述不實，併此敘明。
（三）另檢察官請求傳喚證人吳卷隆到庭作證，並待證人吳卷隆通緝到案再行詰問（見本院卷二第123頁反面、卷三第11
9頁反面），因證人吳卷隆業經本院通緝且已出境，如前所述，無法預期證人吳卷隆何時可到案，故檢察官上開調查證據之聲請，應認不能調查，依刑事訴訟法第163條之
2第2項第1款規定應認為無調查之必要，併予敘明。
（四）綜上所述，綜合本案卷內相關證據既然無法證明被告有如起訴書所載之販賣第一級毒品海洛因之犯行，應認被告係基於幫助證人吳卷隆施用毒品之犯意而為上開犯行。是本案事證已然明確，被告上開幫助施用第一級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
（一）按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號、第4108號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟因社會基本事實同一，且本院於審理程序中亦就此部分可能變更罪名一併告知被告（本院卷五第22頁反面），爰依法變更起訴法條。
（二）被告前因①施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1071號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年1月；②施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1455號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年；③施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第526號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開①、②案件，業經本院以98年度聲字第469號裁定應執行有期徒刑2年確定，並與③案件接續執行，於98年2月21日入監，於100年11月30日縮短刑期假釋出監，於101年2月26日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告上開所犯，均係犯幫助施用第一級毒品之罪，自應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（四）爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、賭博等案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，其本有施用毒品之惡習，無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟幫助他人取得毒品施用，其行為確屬非當，再考量被告本件幫助證人吳卷隆取得海洛因2包，共2,000元之數量施用，並衡以其坦承幫助施用毒品犯行之犯後態度，暨參酌被告自 陳學歷 高職畢業，未婚，入監執行前在六輕外包商工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（五）未扣案之搭配0000000000門號行動電話1支（含該門號SI
M卡1枚），雖供本件犯罪所用之物，惟被告供述非其所有（見本院卷二第121頁反面），且並無證據顯示係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務中華民國103年9月24日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官高士傑法官尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇紋泙中華民國103年9月24日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：本案之通訊監察譯文一覽表┌──┬───────┬─────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────────┤│１│101年11月5日│Ａ：0000000000（黃昭瑞）│①佐證犯罪事實欄一、（│││1時3分59秒│Ｂ：0000000000（吳卷隆）│一）。（即起訴書犯罪│││├─────────────────┤事實欄七，附表七編號││││Ａ：喂。│1）││││Ｂ：喂。│②通訊監察譯文出處：本││││Ａ：喂。│院卷三第126頁反面至││││Ｂ：喂。│第127頁正面。││││Ａ：怎樣？誰？│││││Ｂ：瑞兄，我要找你，我是福仔的朋友│││││。│││││Ａ：誰啊？│││││Ｂ：福仔啦…│││││Ａ：嗯嗯嗯…怎樣。│││││Ｂ：想說你有沒有在我們這邊？│││││Ａ：有耶。│││││Ｂ：有方便嗎？│││││Ａ：好啊。│││││Ｂ：怎樣？│││││Ａ：有啊。│││││Ｂ：要去那裡找你？│││││Ａ：那去那裡找你哦？│││││Ｂ：對。│││││Ａ：恩…電信局那裡好嗎？│││││Ｂ：好，我快要到的時候打給你。│││││Ａ：喂…│││││Ｂ：喂…│││││Ａ：喂…（訊號不良）│││││Ｂ：瑞兄…│││││Ａ：嗯…怎樣？│││││Ｂ：再麻煩一下看可不可以那個一下？│││││算說我這個2個人哩。│││││Ａ：嗯…│││││Ｂ：拜託你一下，好嗎？│││││Ａ：好。│││││Ｂ：啊…│││││Ａ：好啦電話不要講那些好嗎？│││││Ｂ：好，謝謝啊…│││││Ａ：喂。│││││Ｂ：我福仔的朋友。│││││Ａ：嗯怎樣。│││││Ｂ：你有在我們這邊，有方便嗎。│││││Ａ：有啦。│││││Ｂ：要去那裡找你？│││││Ａ：要去那裡找我喔，電信局好嗎。│││││Ｂ：瑞兄再麻煩一下看可不可以比較那│││││個，算我這2個人哩，拜託一下好│││││不好。│││││Ａ：好啦電話不要講那些好嗎？│││├───────┼─────────────────┼───────────┤││101年11月5日│Ａ：0000000000（吳卷隆）【發話】│①佐證犯罪事實欄一、（│││1時28分46秒│Ｂ：0000000000（黃昭瑞）【受話】│一）。（即起訴書犯罪│││├─────────────────┤事實欄七，附表七編號││││Ｂ：喂。│1）││││Ａ：瑞兄阿到了喔。│②通訊監察譯文出處：彰││││Ｂ：好。│化縣警察局彰化分局刑│││││事偵查卷宗彰警分偵字│││││卷0000000000號卷（下│││││稱警83卷）第65頁。│├──┼───────┼─────────────────┼───────────┤│２│101年11月5日│Ａ：0000000000（吳卷隆）【發話】│①佐證犯罪事實欄一、（│││18時49分37秒│Ｂ：0000000000（黃昭瑞）【受話】│二）。（即起訴書犯罪│││├─────────────────┤事實欄七，附表七編號││││Ｂ：喔。│2）││││Ａ：瑞兄喔。│②通訊監察譯文出處：警││││Ｂ：對。│83卷第65頁。││││Ａ：我福仔的朋友啦等一下要過去找你│││││喔。│││││Ｂ：好。│││││Ａ：甘好。│││││Ｂ：好。│││││Ａ：我快到打給你。│││├───────┼─────────────────┼───────────┤││101年11月5日│Ａ：0000000000（吳卷隆）【發話】│①佐證犯罪事實欄一、（│││19時2分57秒│Ｂ：0000000000（黃昭瑞）【受話】│二）。（即起訴書犯罪│││├─────────────────┤事實欄七，附表七編號││││Ａ：瑞兄我到了喔。│2）││││Ｂ：喔好。│②通訊監察譯文出處：警│││││83卷第65頁。│└──┴───────┴─────────────────┴───────────┘