裁判字號：最高法院97年台上字第549號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○任職於一統徵信股份有限公司高雄分公司（下稱一統徵信公司，設高雄市○○區○○○路○○○號十樓），於民國九十三年間因受被害人 唐君宜 委託，調查被害人男友 廖經弘 之行蹤，被害人交付約新台幣（下同）二百萬元之費用與上訴人，嗣被害人發覺上訴人未完全依約履行，被害人遂向上訴人催討退款，並為此事鬧至一統徵信公司總公司，上訴人因被害人不斷催討退款，且其本身尚欠公司若干款項，而心生不滿進而萌生殺意，遂於九十四年四月二十三日下午五時許，在一統徵信公司廁所內，以強迫性口吻教唆擔任同公司外務原無殺人犯意之乙○○，於九十四年四月二十五日晚上八時許，前往高雄市左營區蓮池潭殺害被害人，上訴人除交代相關細節外，另交付一萬五千元及其所有之水果刀一把與乙○○，並允諾於事成之後將另給付一百萬元酬勞，乙○○初因懾於上訴人為其主管，嗣因受上訴人提出上開巨額酬勞之利誘下而應允，乙○○旋即將上訴人交付之水果刀藏在該公司廁所內之天花板，另由上訴人佯以退還徵信費為由，聯絡被害人要其與乙○○聯繫，乙○○即於同月二十五日，撥打電話與被害人佯以欲退還其身分證及商討如何退還徵信費為由，約被害人於該日晚上八時三十分許，在高雄市左營區孔子廟前見面。乙○○並於同月二十五日中午一時許，返回公司廁所取出前所藏放之水果刀放入隨身之背包，於同日晚上六時五十分許，先將駕駛之車輛停放在孔子廟大門前，將上開水果刀藏放在孔子廟大門左邊之草叢內，俟被害人駕駛自用小客車搭載 何麗娟 等，於當日晚上八時四十八分許抵達，將車停放在孔子廟門口後，撥打乙○○之行動電話告稱其已抵達，被害人於進入約定之地點後，雙方即談論退款事宜，因上訴人未將相關款項委由乙○○返還被害人，被害人隨即陸續撥打三通電話與上訴人，要求上訴人退還相關款項，上訴人復撥打二通電話與被害人，於該二通電話通話結束後，於當晚九時二十分許，被害人因接聽另通電話，乙○○即趁被害人（案發時懷有五月身孕）不注意之際，持上開預藏之水果刀自被害人左側，以右手握住水果刀刀柄，左手握住右手手腕，自被害人脖子左上方往右下方劃下一刀，被害人受創後抱頸奪門而出，乙○○自後追出時因緊張而跌倒，致所持水果刀碰及牆壁而斷掉在草叢中，乙○○因怕遭人發現而未再追出，隨即持斷裂之水果刀進入孔子廟內由反方向逃離現場，被害人遭創後奮力跑至其車輛停置處，隨即因失血過多而倒臥在地，何麗娟見狀迅即將被害人送醫急救，並報警處理。乙○○於逃離孔子廟後，將該水果刀刀柄棄置在高雄市○○區○○路○○○巷與菜公路口旁之小水溝內，乙○○並於當日晚上十時三十五分許，以0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話，向上訴人告稱其所交待之事已辦妥，復於同日晚上約二十三時許步行回至案發現場取車，嗣乙○○又陸續以上開行動電話聯絡上訴人，向上訴人告稱案發後之經過情形，上訴人並分別以0000000000號及0000000000號行動電話，撥打乙○○之0000000000號及0000000000號行動電話，向乙○○告稱警方偵辦之情形，並交待乙○○嗣後應如何向警方供述，及案發時其人在高雄縣旗山鎮等情。被害人經送醫急救後因失血過多，於同日晚上十一時不治死亡。嗣經警勘察現場並扣得上訴人所有交付乙○○行兇後斷裂之刀刃一支（殘片四片）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人教唆殺人罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象，故證據能力之有無，乃法院應依職權調查審認之事項。原判決理由欄說明：本件檢察官、辯護人及上訴人等於原審審判程序，就第一審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除乙○○抗辯警詢中遭警方刑求及威脅利誘，否認其於警詢中供述之證據能力外，餘均表示無意見；另乙○○亦捨棄其長期酗酒精神有幻覺之抗辯，且於原審言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及上訴人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，原審因認該等具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，該等傳聞證據自得採為認定上訴人等犯罪之依據（原判決理由欄壹、二）等情，並採乙○○於警詢中不利上訴人供述各情（原判決第七頁第十七行至第八頁第十五行），為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一。然原審於行準備程序時，受命法官訊問上訴人：「請陳述關於本件答辯要旨」，上訴人答稱：「同案被告乙○○所指稱的與事實不符，與證人所稱的也不符，他所述『沒有證據能力』，沒有證據可以證明乙○○所述是實話」（原審卷第一宗第六十七頁）等情。準此，上訴人就乙○○於警詢中相關陳述之證據能力，能否謂上訴人並未於言詞辯論終結前聲明異議，尚非全無疑義。而上情與乙○○於警詢中相關供述各情是否具有證據能力，及是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開與卷內筆錄所載不盡相符之理由，即認乙○○於警詢中相關供述各情為有證據能力，並採為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又證據之取捨與證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，並應於判決理由中詳予闡述所為判斷之心證理由，方足昭折服。原判決於理由欄論述說明乙○○供稱：伊於警詢時遭警察刑求，叫伊說主謀係上訴人等情，不足採信，係依憑證人即承辦警員 林建福 證稱：伊並無對乙○○刑求等非法取供情事；乙○○自案發後至原審審理前，在法院審理時均未抗辯其於警詢之陳述，曾遭受到強暴、脅迫、利誘等情事，直至原審審理中始為上開抗辯，且其於原審審理中之供詞反覆不一，其所稱遭刑求、脅迫、利誘之情是否屬實，非無疑義，堪認乙○○於警詢中之供述，並無遭刑求及脅迫利誘等情事，其陳述應具有任意性，而具有證據能力（原判決理由欄壹、一）等情，為其主要依據，並採乙○○於警詢中不利上訴人供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一，已如前述。然檢察官於偵查中訊問乙○○：你現在所述何以與第四次警詢所供不同？乙○○答稱：因為警察有給伊壓力，有拉伊之右手，並作勢要打伊（九十四年度偵字第九一八０號卷第十五頁）；乙○○於第一審法院為羈押訊問時復辯稱：那時候是警方給伊壓力，警方將伊帶出去也有打伊，警方帶伊去高雄市○鎮區○○路○○○巷○號伊住處，途中在車上打伊（九十四年度聲羈字第四一三號卷第六頁）等情，乙○○之前是否已一再為其警詢非出於任意性之抗辯，則是否得以乙○○於第一審及原審更審前審理中，未為其警詢非出於任意性之抗辯，即得據以推論乙○○於警詢中之供述係出於任意性，非無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與乙○○供述各情是否出於任意性，及是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以承辦警員林建福供述各情及上開非無疑義之理由，即據以推論乙○○於警詢中不利上訴人之供述係出於任意性，並採為不利上訴人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十三日
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