裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴更字第9號民事判決
裁判日期：民國91年06月17日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴更字第九號
原告美商花旗銀行股份有限公司法定代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求返還房屋等事件，經台灣高等法院高雄分院發回更審，本院判決如左：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號土地，面積二百十六平方公尺，應有部分八分之一，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號建物之所有權，一併移轉登記予原告。
被告應自前揭不動產遷出，將不動產返還原告。
被告應給付原告新台幣壹拾參萬參仟參佰伍拾伍元，及自民國九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項、第三項，於原告以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾柒萬參仟參佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告起訴原主張：被告應將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號、面積二百十六平方公尺、應有部分八分之一土地，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號房屋返還原告；被告應給付原告新台幣（下同）二十四萬元，及自民國八十九年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於九十年六月二十九日具狀變更訴之聲明為：被告應將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號、面積二百十六平方公尺，應有部分八分之一之土地，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號房屋之所有權，一併移轉登記予原告；被告應自前揭不動產遷讓交還原告；被告應給付原告十九萬一千一百七十三元，及其中十六萬七千八百十五元部分，自九十年六月二十九日民事追加起訴狀送達被告翌日（即九十年六月三十日）起至清償曰止，按週年利率百分之五計算之利息；被告並應自九十年六月十二日起至返還房屋之日止，按月給付原告三千二百九十元。被告對原告訴之變更及追加並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，原告所為訴之變更及追加自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於八十六年三月十二日簽定買賣契約，原告將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號、面積二百十六平方公尺、應有部分八分之一土地，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號房屋出售予原告，約定買賣價金一百二十萬元，原告旋即於當日交付系爭不動產予被告，嗣被告並交付原告第一、二期款各十二萬元，復依買賣契約第二條第二項第三款、第十一條之規定，被告須於系爭不動產辦畢所有權移轉及扺押權設定登記後，繳清尾款九十六萬元，而原告已於八十九年二月二日完成所有權移轉及抵押權設定登記，惟被告除交付第一、二期款共二十四萬元外，尾款九十六萬元，屢經原告催告均拒不繳納，原告乃於八十九年七月二十七曰依契約第七條第二項及民法第二百五十四條規定，解除兩造之不動產買賣契約，並沒收被告已繳交之二十四萬元，則被告除須依民法第二百五十九條第一款規定，移轉系爭不動產所有權予原告，並應依同條第三款規定，返還其使用期間相當於租金之金錢，即依土地法第九十七條規定，按系爭土地申報地價及系爭房屋現值百分之十計算，自八十六年三月十二日起至九十年六月十一日止，共四年三個月相當於租金之金錢十六萬七千八百十五元，及自九十年六月十二日起至被告返還房屋之日止，按月給付三千二百九十元。另依約被告於八十九年二月二日辦畢所有權移轉及抵押權設定登記後，被告即有繳納尾款九十六萬元之義務，是依民法第二百六十條及二百三十三條規定，被告仍應賠償原告自八十九年二月二日起至解除契約（即八十九年七月二十七曰）止，按週年利率百分之五計算之遲延利息計二萬三千三百五十八元。
（二）被告雖辯稱兩造於八十六年間簽定買賣契約時，即約定尾款九十六萬元由原告貸款予被告支付，故原告未貸款予被告前，被告不負給付價金之遲延責任等語。惟被告雖曾向原告以專案申請貸款，然其申請時間係於八十九年四月五日，已於八十九年二月二日被告取得系爭不動產所有權之後，顯見雙方於八十六年成立買賣契約時，並無以貸款方式付清尾款之預約，被告雖嗣後另向原告為貸款申請之要約，原告自仍應視被告信用狀況而決定核貸與否，而被告因有嚴重信用不良記錄，故無法核准被告貸款之申請，是兩造尚未成立消費借貸之預約，被告要求原告貸款予以支付尾款，顯無理由。
（三）被告另辯稱其於八十八年始有債信不良情形，倘原告於八十七年間辦理過戶，一定能取得貸款等語。惟查：被告於八十六年、八十九年間均有債信不良之記錄，因此其能否取得貸款與系爭不動產所有權之過戶時點，並無任何關係；況系爭不動產原係被告之兄乙○○所有，因向原告抵押借款無法依約償還，經原告聲請法院查封拍賣並依法承受後，被告即向原告買受系爭不動產，雙方簽立買賣契約，並於八十六年三月十二日簽約後，依被告指示由其兄乙○○繼續占有以代交付，而系爭不動產拍賣後，因參與分配之債權人眾多及原所有權人遲拒交出所有權狀，致遲至八十七年九月十八日法院始核發權利移轉證書，於八十七年十二月間始完成所有權登記，而原告取得所有權後，立即辦理所有權移轉之事宜，惟被告以其有退票情形為由，為恐以自己名義登記，將受其他債權人查封拍賣，且不易向各銀行取得貸款，乃要求以其父親 吳大柱 名義登記，並由吳大柱於八十八年八月十三日提出同意書，表示無條件共同負起履行買賣契約之責，因此原告乃再申請撤銷前揭被告名義之稅單，改以吳大柱名義申請相關契稅、增值稅等，待吳大柱名義之稅單核發後，因吳大柱資力亦不佳，原告為恐系爭不動產所有權移轉予吳大柱後，吳大柱亦無資力負擔被告之價金債務，且吳大柱並非系爭買賣契約之買受人，將造成若原告對吳大柱請求返還系爭不動產之困難，是雙方乃於八十九年間達成協議，仍依原契約移轉登記所有權予被告，故原告雖遲至八十九年二月二日始將系爭不動產所有權之移轉予被告，原告並無任何可歸責之事由。添
（四）為此，爰聲明：１、被告應將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號土地，面積二百十六平方公尺，所有權應有部分八分之一，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號建物之所有權，一併移轉登記予原告。２、被告應自前揭不動產遷出，將該不動產返還原告。３、被告應給付原告十九萬一千一百七十三元，及其中十六萬七千八百十五元部分，自九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。４、被告應自九十年六月十二日起至返還房屋之日止，按月給付原告三千二百九十元；並陳明訴之聲明２、３項部分，原告願供擔保請准宣告假執行等語。添
二、被告抗辯如下：
（一）被告以一百二十萬元向原告購買系爭不動產，兩造並言明買賣價金之二成，被告須付現金，其餘九十六萬元尾款，依契約第十一條規定，原告承諾願以專案貸與被告，倘原告未承諾貸款予被告，為何於被告未付清尾款前，原告即將系爭不動產所有權移轉給被告，是原告主張並未承諾貸款九十六萬元予被告，顯與事實不符。
（二）被告繳交第二期款時，信用已出狀況，被告乃向原告公司承辦人員說明，原告公司承辦人員告以將專案處理貸款事宜，被告乃繳交第二期款十二萬元，今原告卻主張沒收被告已繳交之價金，實無理由。
（三）被告係於八十八年始有債信不良情形，倘原告於八十七年間辦理過戶，被告應能順利取得貸款，原告遲至八十九年間始辦理過戶，至被告無法取得貸款，原告顯有可歸責之事由。
（四）為此，爰聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行等語。
三、原告起訴主張：兩造於八十六年三月十二日簽定買賣契約，原告將系爭不動產出售予被告，約定買賣價金一百二十萬元，原告於當日交付系爭不動產，嗣被告陸續繳交第一、二期款共二十四萬元，而依約被告須於系爭不動產辦畢所有權移轉及扺押權設定登記後，繳清尾款九十六萬元，而原告已於八十九年二月二日完成所有權移轉及抵押權設定登記，惟被告除交付第一、二期款共二十四萬元外，尚有尾款九十六萬元仍未繳納之事實，為被告所不爭執。惟被告另辯以：兩造於買賣之初，即言明被告須付二十四萬元現金，其餘九十六萬元尾款部分，原告願以專案貸與被告，原告主張並未承諾貸款九十六萬元，顯與事實不符；又被告繳交第二期款時，原告已明知被告債信不佳，原告公司承辦人員卻告以將以專案處理本件貸款，被告乃繳交第二期款十二萬元，今原告卻主張沒收被告所繳交之價金，實無理由等語。是本件首須審酌者乃兩造於訂立買賣契約之初，被告是否承諾貸與被告九十六萬元以繳交尾款。經查：被告抗辯原告承諾貸款九十六萬元以支付尾款，無非係以契約第十一條約定內容，及證人 莊綉治 之證詞為主要論據。惟依契約第十一條規定：「乙方（指被告）同意尾款新台幣玖拾陸萬元整，於辦理過戶登記同時辦理抵押權設定登記予甲方（指原告），於乙方交付該筆款項（指尾款九十六萬元）同時，即由甲方出具清償證明書予乙方」，依該約定內容觀之，原告雖同意先將系爭不動產過戶予被告，惟同時要求就尾款九十六萬元部分設定扺押權，應係為保障原告就尾款之請求權，於被告未能依約繳交尾款時，原告俾得對系爭不動產行使扺押權，是原告於被告未繳交尾款前，雖將系爭不動產過戶予被告，惟原告仍得就尾款部分債權行使抵押權，對原告並無重大不利益情事，核與不動產交易常情，尚屬相符；再參以該條末段載明：「被告於交付該款項（指尾款九十六萬元）時，原告須出具清償證明書」，益證原告係為確保對被告尾款部分之請求權，而設定扺押權，是依契約第十一條規定內容以觀，尚難認原告已承諾貸款九十六萬元予被告，應無疑義；另證人莊綉治於本院九十年七月十日準備程序時證述：「（受命法官問：八十九年二月間為何辦理系爭房地地所有權移轉及抵押權設定？）原告承辦人員向我說要幫被告就尾款申請專案貸款、、、」、「（受命法官問：過戶完之後尾款如何支付？）原告原先就尾款為被告辦理專案貸款以支付尾款、、、」「（受命法官：辦理專案為何意？）因為原告知道被告債信不佳，故告知本件貸款將依專案申請」等語，由上開證詞觀之，原告雖確因知悉被告債信不佳，而有為被告辦理專案貸款之意思，惟核貸與否，原告仍應視被告之信用狀況而定，自不以原告承諾將以專案辦理貸款，遽認原告即有核貸九十六萬元之承諾；且被告復不能就該有利之事實，舉證以實其說，是被告抗辯原告承諾貸款九十六萬元用以支付尾款，即不足採。
四、按契約第二條第二項第三款、第七條第二項規定，被告須於系爭不動產辦畢所有權移轉及扺押權設定登記後，繳清尾款九十六萬元，倘被告未履行契約義務，經原告催告仍不履行時，原告得解除買賣契約，並沒收被告已繳交之款項。經查：
原告已於八十九年二月二日完成所有權移轉及抵押權設定登記，有系爭不動產登記謄本附卷可稽，而被告並未依約繳納尾款，業如前述，原告乃於八十九年七月二十七日以存證信函解除兩造之買賣契約，該解除契約之意思表示，於同日送達於被告，有存證信函附卷可稽，且為被告所自認（被告九十年六月二十九日陳述狀意旨），是以，兩造之買賣契約於八十九年七月二十七日業經解除，應堪認定。至被告雖辯以：被告係於八十八年始有債信不良情形，倘原告於八十七年間辦理過戶，被告應能順利取得貸款，原告遲至八十九年間始辦理過戶，顯有可歸責之事由等語。惟查：兩造雖於八十六年三月間訂立買賣契約，惟執行法院於八十七年九月間法院始核發權利移轉證書，經本院調閱本院八十八年度執字第二五六五四號執行卷宗，審核無訛；復因原告取得系爭不動產所有權後，兩造就將系爭不動產登記予何人名義，迭有變更，故至八十九年二月二日始辦畢所有權移轉登記，亦經證人莊綉治於本院九十年七月十日準備程序期日證述屬實，是原告於八十九年二月二日始完成系爭土地所有權移轉登記，於作業程序上，應無可歸責之事由。另被告於八十六年至八十九年間均有債信不良之記錄，有被告徵信資料附卷可稽，足見被告能否取得貸款與系爭不動產所有權之過戶時點，並無任何關係，是被告前揭抗辯，均委無足採。
五、次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。經查：兩造之買賣契約業於八十九年七月二十七日解除，已如前述。從而，原告依前揭法律規定請求回復原狀，請求被告應將坐落高雄市○○區○○段五小段五九０地號土地，面積二百十六平方公尺，所有權應有部分八分之一，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號建物之所有權，一併移轉登記予原告；被告應自前揭不動產遷出，將該不動產返還原告，為有理由，應予准許。
六、原告另主張：兩造於八十六年三月十二日簽定買賣契約，原告即於同日將系爭不動產交付被告使用，依民法第二百五十九條第三款之規定，被告應返還其使用期間相當於租金之金錢，即依土地法第九十七條規定，按系爭土地申報地價及系爭房屋現值百分之十計算，自八十六年三月十二日起至九十年六月十一日止，共四年三個月，與租金相當之金錢共十六萬七千八百十五元，及自九十年六月十二日起至被告返還房屋之日止，按月給付三千二百九十元；另原告已於八十九年二月二日完成系爭不動產所有權移轉及抵押權設定登記，被告依約即應給付尾款九十六萬元，然被告遲未給付，嗣原告於八十九年七月二十七日解除契約，依民法第二百六十條及二百三十三條規定，被告仍應賠償原告自八十九年二月二日起至八十九年七月二十七曰止，按週年利率百分之五計算之遲延利息共二萬三千三百五十八元等語。茲就原告前開請求有無理由，分別審酌如下：
（一）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第二百五十九條第三款定有明文。是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人（最高法院七十八年度台上字第八一一號判決參照）。經查：兩造於八十六年三月十二日簽定買賣契約，原告即於同日將系爭不動產交付被告使用，而原告於八十九年七月二十七日解除買賣契約，為被告所不爭執，是原告自得依民法第二百五十九條第三款規定，請求被告給付自八十六年三月十二日起至八十九年七月二十七日契約解除時（共四十月十六天），相當於租金之金額。又系爭土地申報地價每平方公尺一萬零八十元，房屋現值十二萬二千七百元，有地價謄本及契稅繳款書附卷可稽，爰參酌土地法九十七條第一項城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限之規定，及系爭房屋八十六年間之交易價格為一百二十萬元，乃認以每月三千二百九十元估計為相當租金額，應屬合理，是被告應返還相當於租金額之金錢共十三萬三千三百五十五元（其計算式如附表），又本件民事訴之追加狀已於九十年六月二十九日準備程序期日，經被告訴訟代理人當庭簽收無訛，是原告另請求自九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。至原告另依民法第二百五十九條第三款規定請求自八十九年七月二十八日起至被告返還系爭不動產止，按月給付三千二百九十元部分，惟契約解除之回復原狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援引解除契約回後原狀之規定，請求償還其價額（最高法院八十七年度台上字第一八九八號判決參照），而兩造之買賣契約業於九十年七月二十七日解除，是原告依民法第二百五十九條第三款契約解除回復原狀之規定，請求被告自八十九年七月二十八日起至返還系爭不動產止，按月給付三千二百九十元部分，係屬契約解除後，始發生之不能返還情事，揆諸前揭說明，原告依民法第二百五十九條第三款回復原狀之法律關係請求，為無理由，不應准許。
（二）復按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決參照），又解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十條亦有明文。經查：依契約第七條約定：「、、、倘乙方未履行本契約之義務，不問其原因為何，經甲方催告後仍不履行時，甲方得解除契約，乙方在乙方發生違約情事之前已付甲方之全部款項由甲方沒收，作為乙方違約之違約懲罰金，不再退還」，則本條所稱之違約金已載明係「違約懲罰金」之性質，是揆諸前揭說明，原告於被告未依約履行時，除得沒收被告已繳交之價金外，倘原告另受有損害，尚得請求損害賠償，應無疑義。惟遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付者起，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或依其他相類之行為者，與催告有同之效力，民法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第一項、第二項亦有明文。本件原告雖主張依契約第二條第二項規定，被告依約應於完成所有權移轉及抵押權設定登記（即八十九年二月二日）後，給付尾款九十六萬元，惟被告並未依約給付，原告自得依民法第二百六十條、第二百三十三條之規定，請求按週年利率百分之五計算之遲延利息共二萬三千三百五十八元等語，惟民法第二百二十九條所謂給付有確定期限，應係指期限到來，業經具體指定日期（例如某年某月某日）而言；反之無確定期限者，則指期限之屆至雖確定，惟於何時屆至，則不確定，此包括未定期限及雖定有期限但屆至之時期不確定二者。本件所謂「完成所有權移轉登記及尾款之扺押權設定登記」，即為後者，亦即屬無確定期限之債務，須經原告催告後被告始須負遲延責任。準此，原告主張被告應自八十九年二月二日起負遲延之責任，顯有未洽；又卷附之高雄義民郵局存證信函第三二二號存證信函雖有催告被告給付尾款之記載，惟被告是否收受該存證信函，而受領該催告之意思通知，原告則未能舉證以實其說，被告自無須負遲延責任，是原告請求被告給付自八十九年二月二日起至八十九年七月二十七日止，按年息百分之五計算之遲延利息共二萬三千三百五十八元，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第二百五十九條第一款之規定，請求被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地，面積二百十六平方公尺，所有權應有部分八分之一，及坐落其上門牌號碼高雄市○○街三四九之三號建物之所有權，一併移轉登記予原告；被告應自前揭不動產遷出，將該不動產返還原告；另原告依民法第二百五十九條第三款規定，請求被告給付十三萬三千三百五十五元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；又原告依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息二萬三千三百五十八元，為無理由，應予駁回。
八、至被告雖辦以伊繳交第二期款時，信用已出狀況，惟原告公司承辦人員告以將專案處理貸款事宜，伊乃繳交第二期款十二萬元，原告卻主張沒收被告已繳交之價金等語。惟查：被告既未依約繳納尾款，原告已於八十九年七月二十七日解除買賣契約，已如前述，原告並以契約解除為由，提起本件訴訟請求回復原狀及賠償損害，而原告沒收被告所繳交價金有無理由乙節，並非本件審理之範圍，爰不另予審酌；又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官楊富強~B法官簡志瑩~B法官洪能超右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月十七日~B法院書記官胡淑芳~FO附表：
(3290元*40月)+(3290元/30天*16天)=133355元