裁判字號：臺灣臺中地方法院97年重訴字第238號民事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決97年度重訴字第238號原告丙○○
段12巷訴訟代理人 陳昭全 律師被告甲○○
號乙○○
0號上1人訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告主張系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記；而被告則爭執渠等間確有消費借貸關係存在之事實，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起確認系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告持有被告乙○○所簽發之發票日為民國(下同)95年7月7日及95年9月7日，票面金額分別為新台幣(下同)188,500元及1,589,400元之支票2紙，上開支票到期提示，均未獲兌現，原告乃依法對被告乙○○提出給付票款訴訟，經鈞院以95年度中簡字第5515號及96年度簡上字第211號民事判決被告乙○○共計應給付原告1,777,900元及其應計利息在案。惟被告乙○○為避免其名下所有財產被原告強制執行，竟與其姐夫即被告甲○○通謀而為虛偽意思表示，於95年6月6日將被告乙○○名下所有坐落台中市○○區○○段○○○號、面積310.11平方公尺、權利範圍為全部暨其上建物建號557號即門牌號碼為台中市○○區○○○路○○○號之三層樓建物所有權全部，設定本金最高限額1500萬元之抵押權予被告甲○○(即台中市中正地政事務所95年收件，95年6月6日登記，收件字號普字第194450號，下稱系爭最高限額抵押權)，企圖增加消極財產以消弱原告債權之總擔保，致原告有不能獲償之虞，原告日前對被告乙○○之上開不動產為強制執行時，即因系爭最高限額抵押權之存在，而無法逕為拍賣求償。被告二人關係緊密，系爭最高限額抵押權之設定與被告乙○○簽發系爭支票之時間，極為接近，顯見被告甲○○對被告乙○○應無任何債權存在，系爭最高限額抵押權之設定應係渠等通謀虛偽意思表示，故被告間設定系爭最高抵押權之物權行為，應為無效，被告乙○○怠於行使塗銷系爭最高限額抵押權登記，原告為保全債權，自亦得依侵權行為及民法第242條、第767條、第113條及第179條規定，代位行使被告乙○○上開權利。並聲明：①確認被告甲○○對被告乙○○名下所有坐落台中市○○區○○段○○○號、面積
310.11平方公尺、權利範圍為全部暨其上建物建號557號即門牌號碼為台中市○○區○○○路○○○號之三層樓建物所有權全部，於95年6月6日向台中市中正地政事務所設定登記之本金最高限額1500萬元之抵押權(收件字號：普字第194450號)所擔保之債權不存在。②被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告乙○○則以：原告所主張另案支票2張並非被告乙○○所簽發交予原告，亦非被告乙○○授權前妻 陳宛余 所簽發予原告，而係陳宛余擅自盜開簽發該支票予原告，作為陳宛余清償原告之賭債，則原告對被告實無正當合法有效之債權。被告甲○○係乙○○之親姐夫才願將款項借給乙○○，並由乙○○提供系爭不動產供設定抵押權登記，被告乙○○與被告甲○○間係有真正債權存在，並非通謀虛偽設定抵押權，原告雖有聲請執行被告乙○○之不動產，但原告無法獲償之原因，並非被告通謀虛偽設定抵押權登記所造成。原告與被告乙○○並無合法有效債權，且被告乙○○與被告甲○○間具有真正債權債務關係，並非通謀虛偽設定抵押權，故原告無權請求塗銷抵押權登記。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○經合法通知未到庭，且未提出書狀為任何聲明及陳述。
四、原告主張：被告乙○○於95年6月6日，將其名下所有坐落台中市○○區○○段○○○號、面積310.11平方公尺、權利範圍為全部暨其上建物建號557號即門牌號碼為台中市○○區○○○路○○○號之三層樓建物所有權全部，設定本金最高限額1500萬元之抵押權予被告甲○○(即台中市中正地政事務所95年收件，95年6月6日登記，收件字號普字第194450號)，為被告乙○○所不爭執，並有原告提出之土地、建物登記謄本各1份在卷可稽，自堪信為真實。又原告主張被告2人為前述之抵押設定登記為虛偽通謀意思表示，為無效之行為，被告2人間並無擔保債權在，該抵押權之登記有害於原告之債權，且被告乙○○怠於行使權利，不請求被告甲○○塗銷上開抵押權登記，原告自得代位被告乙○○請求被告甲○○塗銷上開抵押權登記云云，惟原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠本件原告主張其持有被告乙○○所簽發之發票日為95年7月7
日及95年9月7日，票面金額分別為188,500元及1,589,400元之支票2紙，上開支票到期提示，均未獲兌現，原告乃依法對被告乙○○提出給付票款訴訟，經鈞院以95年度中簡字第5515號及96年度簡上字第211號民事判決被告乙○○共計應給付原告1,777,900元及其應計利息在案等情，業據原告提出本院95年度中簡字第5515號民事判決、96年度簡上字第211號民事判決及其確定證明書各1份，在卷可參，是原告主張其為被告乙○○之債權人，自屬真實，被告乙○○否認原告為其債權人，自無可採。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告為前述之最高限額抵押權設定登記為被告2人虛偽通謀意思表示之結果，惟為被告乙○○否認，原告就被告2人於設定抵押權登記時，有通謀虛偽意思表示之合致行為，未舉任何積極證據以資證明，自難單憑原告片面之詞即認原告之主為真實。是原告主張被告2人前述所為抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，應屬無效，應無可採。
㈢再者，按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其
不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」民法第881條之1第1項、第2項定有明文。所謂最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。係指抵押權所擔保之不特定債權，必須屬於「一定法律關係所生之債權」為限，所謂「一定法律關係所生之債權」係指債務人與抵押權人就一定債權有合意使之受抵押權擔保效力所及，如債權之發生本非兩造合意擔保範圍，縱有該債權之發生亦不在擔保範圍內，自不屬抵押權擔保債權，例如過失侵權行為所生之債權，其發生與否本非可預期，該債務之發生非債務人、債權人所得預料之債權，如兩造約定系爭抵押權所擔保之債務，包括擔保期間所發生之一切債務，則該侵權行為損害賠償請求權，本非依兩造合意而產生，自不在擔保範圍內，其後縱使該侵權行為損害賠償請求權確有發生，亦不在擔保範圍內。然而依卷附系爭土地、建物登記謄本所載，系爭最高限額抵押權，被告2人就擔保債權之不動產標的（土地、建物所有權）、擔保額度（本金最高限額1500萬元）、擔保期間（95年6月2日至98年6月1日）、清償期98年6月1日、利息依照各個契約約定、遲延利息依照各個契約約定、違約金依照各個契約約定，其契約約定甚明，是於系爭最高限額抵押權存續期間，被告2人合意所生之債務，於系爭最高限額額度內，自在抵押權擔保範圍，尚無原告所指擔保債權概括不明之事由存在，原告主張依系爭抵押權登記申請書相關資料，被告間所設定之最高限額抵押權並無「擔保債權種類及範圍」之約定，顯見渠等所設定之最高限額抵押權係屬概括最高限額抵押權（即任何債權之發生，均在擔保範圍內），依法該系爭最高限額抵押權之設定應屬無效，尚無可採。
㈣另原告主張系爭抵押權設定後，被告2人間並無任何債權債
務發生云云，惟為被告乙○○所否認，並以前詞置辯，依卷附被告乙○○所提出之卷附乙○○中國國際商業銀行活期儲蓄存款存摺影本1張，於95年6月29日被告甲○○匯款100萬予乙○○。於95年7月4日甲○○亦匯款100萬元予乙○○，是被告乙○○抗辯：被告甲○○有借款200萬元予其使用，而該200萬元債權在系爭抵押權擔保範圍內，自堪信為真。
至於被告乙○○提出訴外人 柯麗玉 (即甲○○之妻)中國農民銀行活期儲蓄存款存摺、及柯麗玉華僑銀行綜合存款存摺5張、 柯敏芬 之農民銀行帳號2張、匯款與陳宛余之匯條回條1張、陳宛余合作金庫銀行軍功分行存摺2張，依該等存摺、匯款回條之交易紀錄，甲○○之妻柯麗玉於92年1月8日有自其帳戶領出現金90萬元、於92年11月13日自帳戶領出28萬元、於92年11月25日自帳戶領出現金4萬元、13萬3516元、於92年11月26日自帳戶領出305萬元、於93年6月17日自帳戶領出20萬元、於93年8月2日有自帳戶領出238萬8千元；及柯麗玉於93年10月28日自帳戶領出31萬元入乙○○前妻陳宛余帳戶等情事。於95年4月10日柯敏芬有自其農民銀行第00000000000號帳戶匯出100萬元至陳宛余所指定合作金庫銀行軍功分行第0000000000000號帳戶內等事實，惟上開事實，僅足證柯麗玉有領款之事實，及柯敏芬有匯款予陳宛余之事實，惟該等領款、匯款之動機、目的、原因不明，且該等款項均無證據最後由乙○○收受使用，自難遽認上開柯麗玉之領款及柯敏芬之匯款，均係被告乙○○向被告 錫耀 之借款，況該等提領、匯款之時間均在系爭抵押設定之前，不在擔保範圍內，是上開之提領、匯款縱使為被告乙○○向被告 錫輝 所借款，亦不屬系爭抵押權效力所及之擔保債權，應可認定。另依前開交易紀錄，於柯麗玉於95年6月14日有自帳戶領出
150萬元、於95年6月20日有自帳戶領出12萬元、14萬元之事實，誠如上述，該等領款、匯款之動機、目的、原因不明，且該等款項均無證據最後由乙○○收受使用，自難遽認上開柯麗玉之領款，均係被告乙○○向被告錫耀之借款，而應為系爭抵押權擔保效力所及。
五、基上所述，系爭最高限額抵押權之設定行為，既非被告2人通謀虛偽意思表示所為，則該抵押權之設定登記行為，即非屬無效；且系爭抵押權係被告2人對一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，並無原告所主張概括約定無效之情事，原告主張被告2人所設定之系爭抵押權應屬無效，自無可採。再者，系爭抵押權設定後，被告甲○○在擔保期間，對被告乙○○有200萬元債權存在，則系爭抵押權有擔保債權存在，原告主張被告2人就系爭抵押權並無擔保債權存在，亦無足採。從而，原告請求確認被告甲○○對被告乙○○名下所有坐落台中市○○區○○段○○○號、面積
310.11平方公尺、權利範圍為全部暨其上建物建號557號即門牌號碼為台中市○○區○○○路○○○號之三層樓建物所有權全部，於95年6月6日向台中市中正地政事務所設定登記之本金最高限額1500萬元之抵押權(收件字號：普字第194450號)所擔保之債權不存在；並基於侵權行為或民法第242條規定，代位被告乙○○行使民法第767條、第113條及第179條規定，訴請被告甲○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月21日
民事第二庭法官涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月21日
書記官