裁判字號：臺灣臺中地方法院97年聲判字第47號刑事裁定
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺中地方法院刑事裁定97年度聲判字第47號
聲請人美商歐克利股份有限公司代表人甲○○○○○代理人 蔡兆誠 律師被告丙○○
乙○上列聲請人因上列被告違反商標法案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署97年度上聲議字第855號駁回再議之處分（原不起訴處分案號；臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字826號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258條之1定有明文。本案聲請人即告訴人美商歐克利股份有限公司（下稱聲請人）以被告丙○○、乙○二人均涉違反商標法罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國97年3月4日以97年度偵字第826號為不起訴處分（下稱不起訴處分）後，聲請人不服，聲請再議，又經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以再議為無理由，於97年5月8日以97年度上聲議字第855號處分書（下稱駁回再議處分）駁回再議之聲請，聲請人於97年5月15日收受該駁回再議處分書（在途期間為5日），並於97年5月26日委任蔡兆誠律師提出聲請交付審判狀，向本院聲請交付審判等情，有前開不起訴處分書、駁回再議處分書、送達證書附於臺灣臺中地方法院檢察署前開97年度偵字第826號（含96年度他字第1331號）、97年度上聲議字第855號偵查案卷可稽，並經本院依職權調閱前開案卷查明無訛，復有刑事交付審判聲請狀附於本院卷可稽，是聲請人聲請交付審判並未逾前開法定10日期間，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：聲請人就被告二人侵害聲請人之服務商標部分，已追加提起告訴，惟原不起訴處分與駁回再議處分書均未論列，顯有理由不備之違法；另真品平行輸入之廣告使用商標，並不適用商標法第30條第2項之規定，又依最高法院82年度台上字第5380號判決意旨，使用商標而使消費者誤認其為合法代理商或經銷商，係獨立之侵害商標權態樣，本案被告二人於商品之展示櫃上，以醒目方式標示似近於聲請人之註冊商標，與一般經合法授權之零售商已無不同，被告又未於其陳列櫃旁加註「平行輸入」或「水貨」等字樣，以一般消費者之觀點，難以分辨其產品為代理進口之公司貨或平行輸入之水貨，故被告等欲以該等標示手法，使消費者誤認其為聲請人授權之代理商或經商標意圖甚明，所以被告等使用商標之方式，不是「單純商品之說明」，更無從認被告等係以「善意且合理之方法」，並且「非將聲請人之商標作為其商標之使用」。原不起訴處分，並未就商標法第30條第1項第1款合理使用之要件予以調查審認，即認被告等使用聲請人商標「僅屬單純商品之說明」，已屬理由不備之違法，駁回再議處分書則先論證被告等使用系爭商標符合商標法第6條「商標之使用範圍」，又稱與「合理使用」無關，理由矛盾，且適用法律錯誤等語。
三、經查：
（一）按刑事訴訟法於91年2月8日經修正公布，新增第258條之1聲請交付審判，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制。此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，刑事訴訟法第258條之3第3項所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。又依新修正刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。
（二）商標法第6條規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其他有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。商標法所稱之「商品」或「服務」，參酌第2條及第6條規定，係指商標表彰之「標的」，即作為商業行銷目的之物品或勞務而言。因此，本件被告二人於門市部的展示櫥櫃使用聲請人所有「OAKLEY及圖」之商標圖樣，主觀上為招徠消費者，出於行銷「眼鏡」之目的，且用以表彰所出售商品即「眼鏡」來源的意思，且客觀上所標示的，也足以使相關消費者認識其為商標，故符合「眼鏡」該項商品的商標使用之要件。惟針對「展示櫃」而言，其僅係商品即眼鏡之放置設施，該展示櫃並非商標表彰之標的或商業行銷目的之物品，被告二人亦無欲出售「展示櫃」之意，自非商標法所稱之商品，亦無於「展示櫃」有商標使用之可言；聲請人認為針對「展示櫃」可以脫離商品（即所販售之眼鏡），而單獨成為「商標使用」之標的，其法律見解，顯有誤會。
（三）本法於商標法第30條規定商標權效力所不及之情形，即第1項第1款之合理使用，第1項第2款之功能使用、第1項第3款之善意先使用，及第2項之權利耗盡。惟學理上「合理使用」有兩種態樣，一種是描敘性合理使用，另一種是指示性（nominative）合理使用。描敘性合理使用，是指行為人被告使用他人商標來形容「自己」之商品或服務；而指示性合理使用，則是指行為人使用他人商標來描述該「他人」商標之商品或服務。本件被告二人之行為，係利用聲請人之商標說明所平行輸入聲請人之商品，係藉以使相關消費者知悉該店內亦出售聲請人之商品，如果不使用聲請人之商標，難以使消費者迅速確認係聲請人之商品，故被告二人使用聲請人之商標於展示櫃上係屬必需的行為，符合學理上「指示性合理使用」之要件。
（四）但我國商標法第30條第1項第1款有無含括指示性合理使用，容有爭議，有認為第30條第1項第1款之解釋應限於描敘性合理使用，但亦有認為該款文義中既不限於「自己」之產品，故可作擴張解釋包括自己所銷售的「附有他人商標之產品」。惟即使對商標法第30條第1項第1款限於「描敘性合理使用」之見解者，亦多認為商標法上之合理使用應包括指示性合理使用，此為實務之通說，亦為歐美各國學說、實務所採之見解。
（五）最高法院82年度上字第5380號判決表示：「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上等語，所闡明者即屬針對平行輸入商品的指示性合理使用之一種態樣。但應注意的是，最高法院表示上開法律意見時為82年10月8日，當時我國商標法尚無權利耗盡原則之明文（權利耗盡原則係於82年12月22日修正時所增訂），故其採商標權人默示同意說（就不是「未得商標權人之同意」），認為對輸入之商標專用權人（即商標權人）所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售為合法之行為，並為行銷之目的，還有權利適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上，此種情形，最高法院定義為「單純商品之說明」；因屬於「單純商品之說明」，所以不是作為「商標使用」。然而82年12月22日商標法修正之後，針對真品平行輸入之商品，「可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上」之行為，究竟是屬於權利耗盡原則效力之所及，或應認為商標法第30條第1項第1款之合理使用一種態樣？或均不在現行商標法第30條第1項第1款及第2項之規範目的範圍，而認係學理上所稱之指示性合理使用，甚或是維持「商標權人默示同意說」之見解，迄今最高法院並未表示法律意見。
（六）原檢察官不起訴處分書係採最高法院82年度台上字第5380號判決之見解，將之涵攝於商標法第30條第2項之權利耗盡原則之下，進而認為權利耗盡原則包括：「在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上。」，認為被告二人販賣平行輸入使用聲請人商標之商品，可為「單純商品之說明」，聲請人所指涉之展示櫃，亦為廣告型式之一種，故被告可適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告即展示櫃上（見不起訴處分書第4頁，第11及12行），因是「單純商品之說明」，故非作為「商標使用」，從而與商標法第82條第1款之「使用相同之註冊商標」的要件不符，故為不起訴處分；原不起訴處分書不是引用商標法第30條第1項第1款之規定，作為被告二人不起訴之法律依據，自無庸針對商標法第30條第1項第1款之要件逐一探討。
（七）駁回再議處分書之意旨則認為，被告於門市部的展示櫥櫃使用聲請人所有「OAKLEY及圖」之商標，符合商標法第6條「商標之使用範圍」；惟我國商標法所稱之「合理使用」係指商標法第30條第1項第1款之「合理使用」（亦即學說上所稱描敘性合理使用），學說上所稱指示性合理使用在我國應涵攝於商標法第30條第2項之「權利耗盡原則」之下，做為阻卻違法之事由，從而認同原不起訴處分書之法律見解，認與我國商標法第30條第1項第1款法文中的「合理使用」無關。
（八）上開不起訴處分書與駁回再議處分書之說理闡釋內容雖未臻詳盡，惟認為「權利耗盡原則」之範圍包括「指示性合理使用」（此為學理上用語，如依最高法院82年度台上字第5380號判決之意旨，則認為「單純商品之說明」，非「商標使用」），作為被告行為阻卻違法之事由，純屬就商標法第30條第2項之規定與聲請人對「權利耗盡原則」之效力範圍解釋歧異問題（聲請人認為原不起訴處分之依據為商標法第30條第1項第1款之「合理使用」），對於被告二人罪嫌尚屬不足的結論並不生影響。
（九）又聲請人認「OAKLEY」及「圖」之商標，另使用於零售「服務」，原不起訴處分書及駁回再議處分書均未論及等語，惟上開不起訴處分書的論證脈絡在於「不致使消費者發生混同，誤認為該商品之製造商、出品人，或其指定之代理商、經銷商之前提下」，得「原裝轉售商品」，並得以為「單純商品之說明」，適度據實標示該商標圖樣於商品之廣告、標帖、說明書、價目表等文書上，使消費者足以辨識該商品之商標（見不起訴處分書第4頁第2至第6行）。依原檢察官之法律意見，被告二人店內陳列之眼鏡，既為平行輸入之真品，雖使用「OAKLEY及圖」之商標於櫥窗，但係「單純商品之說明」，而非作為「商標使用」；既非作為「商標使用」，就無商標法第82條第1項第1款之「於同一服務，使用相同之註冊商標」的問題，聲請人認原不起訴處分書未論及，尚有誤會。退萬步言，如認檢察官「漏未論及」，即非原不起訴處分效力所及之範圍，聲請人亦不得就檢察官未為不起訴處分之事實聲請交付審判，應另具狀提出告訴，或請求檢察官另行補充制作偵查結果之書面（即提起公訴或為不起訴處分），附此敘明。
四、綜上所述，本案不起訴處分及本案駁回再議處分暨事證，經本院調閱前開卷證核閱屬實，聲請人前開聲請交付審判之理由，對本案不起訴處分書及本案駁回再議處分書之結論不生影響；依偵查中所呈現之證據資料，未足以證明被告二人有何聲請人所陳之前揭犯行，本件聲請人聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國97年11月21日
刑事第九庭審判長法官施慶鴻
法官莊秋燕法官何世全上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官簡芳敏中華民國97年11月21日