臺灣高等法院90年度上訴字第3356號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3356號刑事判決

裁判日期：民國91年03月27日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三五六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾盛云
周鴛鴦共同選任辯護人 薛松雨
王玫珺 賴盛星 右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第九六七號，中華民國九十年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵續一字第四八九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、曾盛云（原名 曾盛雲 ，於民國八十七年十二月十一日改名）係美全電機有限公司（下稱美全公司）負責人，與周鴛鴦為夫妻關係，緣美全公司與鼎貿企業有限公司（下稱鼎貿公司）有電信合作關係，而於八十三年間鼎貿公司將其向長途電信
管理局承包之天線及鐵塔架裝工程（合約編號GF0-000000）中有關天線架設部分之工程轉包予美全公司，曾盛云即以架設天線工程需資金融通為由，陸續於如附表一⑴所示之借款日先後持發票人為美全公司之支票，向鼎貿公司借款新台幣（下同）三百八十五萬元，並言明所借款項俟前揭天線架設工程施工完成時，由鼎貿公司自應給付予美全公司之工程款中直接扣抵，嗣於簽訂天線架設工程轉包合約時，曾盛云以 廣美 營造工程有限公司（下稱廣美公司）亦係其所設立之新公司，須業績表現為由，而以廣美公司之名義於八十四年四月十日與鼎貿公司簽訂次承攬協議書，並由曾盛云擔任連帶保證人，嗣因前開借款之本金均未清償，而於如附表一⑴所示之支票票載發票日屆滿一年後，陸續換票（詳如附表一⑵所示）。詎曾盛云與周鴛鴦為脫免前開債務，於八十五年五月底至八十六年四月十日間之某日，在不詳時地，基於犯意聯絡及行為分擔，由周鴛鴦以鼎貿公司負責人 劉瀚濤 與曾盛云共同於八十四年五月二十二日至中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司板橋材料庫領料時，所交予曾盛云之已蓋妥鼎貿公司印文之空白信紙五張中之一張偽造擔保品保管條一紙，並記載如附表二所示之二紙支票係作為擔保廣美公司與美全公司合同協議承攬長途電信管理局天線架裝工程履行合約之保證品等不實內容，而於八十六年四月十日利用不知情之廣美公司名義負責人 馬長生 傳真上開擔保品保管條予鼎貿公司，復於本案偵查中，接續於八十六年六月五日、八十七年三月十二日提出前開擔保品保管條之影本行使之，用以主張如附表二所示之二紙支票均係前開工程履約之擔保品而非借款支票，足生損害於鼎貿公司之權利及偵查機關偵查犯罪之正確性。
二、案經鼎貿公司代表人劉瀚濤訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告 曾盛云固 坦承有向 劉正德 取得借款之事實，被告周鴛鴦亦坦承前開擔保品保管條係伊所書寫之事實，惟被告曾盛云、周鴛鴦均矢口否認有何偽造私文書並進而持以行使之犯行，被告曾盛云辯稱：伊僅有欠劉正德個人二百三十五萬元（含利息八十五萬元），另一百五十萬元係因以廣美公司名義與告訴人簽約，原由實際負責施工之美全公司任連帶保證人，於公證時改由伊任連帶保證人，而告訴人為恐廣美公司及美全公司無力完成承攬工作，乃要求美全公司提出二紙支票
面額為一百萬元及五十萬元做為擔保工程之進行，並由告訴人公司出具保管條，伊絕無偽造文書云云。被告周鴛鴦辯稱：上開保管條係告訴人公司負責人劉瀚濤於告訴人公司處要伊代寫，並經劉瀚濤於伊書寫完畢後，才蓋上公司章，伊並無偽造文書云云。
二、經查：
（一）告訴人公司於八十三年間曾向長途電信管理局承包天線及鐵塔架裝工程（合約編號ＧＦ２—８３０６９３），嗣告訴人公司於八十四年四月十日與廣美公司簽訂次承攬協議書，將其中有關天線架設部分之工程以四百五十六萬四千六百九十三元轉包予廣美公司，由曾盛云擔任連帶保證人，該協議書並於八十四年四月十七日經台灣台北地方法院認證在案，此有認證書及協議書影本各一份在卷可參（偵字卷第三十七頁至四十一頁）。次查，於八十四年四月十日告訴人公司與廣美公司簽訂前開次承攬協議書前，前開次承攬工程均係由被告曾盛云以美全公司之名義與告訴人公司洽談報價事宜，此有美全公司八十三年四月二十六日及同年十月二十日之報價單附卷可按（偵卷第七頁至十一頁、第十九頁至第二十三頁），而被告曾盛云亦自承系爭天線架設轉包工程實際上均係由美
全公司負責施工乙節（偵卷第一０八頁反面），且前開次承攬工程之履約保證金早於八十四年三月三十一日即已由美全公司以工程總價百分之五即二十二萬八千二百三十四元（4,564,693×5%=228234.65）支付予告訴人公司，此亦有告訴人公司出具之收據影本在卷可憑（偵卷第一二四頁），另參以卷附被告曾盛云之名片右上方係將「廣美營造工程有限公司」及「美全電機有限公司」併列，中間僅記載「曾盛雲」而未一併記明其職稱，而左下方則僅記載一個公司地址及公司電話（偵字第一０三九九號第三六頁），且被告曾盛云又係擔任美全公司之負責人，是以告訴人公司主張系爭工程原係欲由美全公司次承攬，惟因被告曾盛云主張廣美公司亦係其所設立之公司，須業績表現為由，始以廣美公司之名義與告訴人公司簽訂系爭次承攬協議書，實際施作者係美全公司等情應屬實在。至被告曾盛云所辯係美全公司資力不足，才以廣美公司名義簽約云云，經核閱前開次承攬協議書之連帶保證人欄原係記載為「美全電機有限公司，代表人：曾盛雲」，嗣後才將「美全電機有限公司」及「代表人」之文字刪除（見卷附協議書），被告曾盛云就此曾於八十六年六月五日偵查中委任辯護人具狀陳稱係因於八十四年四月十七日至台灣台北地方法院公證處辦理公證時，因涉及公司能否擔任保證人之問題，依公證人要求將美全公司名稱刪除，而由被告曾盛雲擔任連帶保證人等情（偵卷第一０八頁反面、第一０九頁），足見於簽訂前開次承攬協議書之始係約定由美全公司擔任廣美公司之連帶保證人，則倘如被告曾盛云所辯，美全公司係因資力不足而改以較有資力之廣美公司名義與告訴人公司簽約，何以竟以較無資力之美全公司擔任連帶保證人，倘較有資力之廣美公司均無法履約，更遑論無資力之美全公司，況前開工程係由廣美公司與告訴人公司簽約承攬後，再由廣美公司轉包予美全公司實際施作，業如前述，則實際施作者既為美全公司，倘美全公司果有資力不足之情事，自可由美全公司與告訴人公司簽訂承攬契約，並由廣美公司擔任連帶保證人，即可達履約之目的，又何須以廣美公司之名義與告訴人公司簽約，是被告曾盛云所辯即與常情有違。
（二）借貸關係當事人：
１、次查緣於八十三年間鼎貿公司將其向長途電信管理局承包之天線及鐵塔架裝工程（合約編號GF0-000000）中有關天線架設部分之工程轉包予美全公司，故鼎貿公司與美全公司間開始有金錢及業務之往來，此為被告曾盛云所供認。又依附表一⑴編號五支票（偵續一卷第四五頁）、附表一⑵編號一支票（偵續一頁第四四頁）、編號四支票及退票理由單（偵卷第五五頁、偵續一卷第四六頁、第一四頁）之發票人均為美全公司。再被告 曾盛云初 雖供承因尚欠劉正德個人一百五十萬元借款，故伊曾於八十三年間簽發票載發票日為八十四年一月一日，票面金額為一百五十萬元，票號為ＰＢ0000000號支票交予劉正德，主張借貸關係存在於伊與劉正德個人之間，惟依卷內所附上開一百五十萬元支票之存根載明受款人為「鼎貿」（偵續卷第一一三頁），顯與曾盛云之供述不符。再證人劉正德證稱：「（你個人的資金有無借予被告？）我個人沒有，我是負責鼎貿公司的財務調度，擔任經理。（鼎貿公司的資金存在何處？）大多數都存在我的帳戶裏，．．．我私人的錢也存在裏面，公司的資金與我個人的錢並無區分，因鼎貿公司是家族企業。（若有人向公司借錢，你是否須在場？）公司借錢與美全公司是我決定的，公司財務之權力也在我身上」（原審卷第一二二頁）等語，則劉正德既負責告訴人公司之財務管理，且告訴人公司之款項復大部分存入於劉正德之帳戶以利調度使用，則告訴人公司貸與被告等之資金自劉正德之帳戶支出，即非無據。並參酌於廣美公司訴請鼎貿公司給付工程款民事訴訟中（臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一六九八號，本院八十八年度上字第一五九七號），廣美公司主張業已徵得美全公司之同意，由廣美公司自應向告訴人公司領取之工程款中代償曾盛云向鼎貿公司借款債務二百三十五萬元，再由廣美公司以此項代償之債權與應付予美全公司之工程款債務互相抵銷等情（見原審卷㈡第三二頁反面附臺灣高等法院八十八年度上字第一五九七號民事判決第六頁）。則倘如被告曾盛云初所主張借貸關係係存在於伊與劉正德間，則被告曾盛云個人積欠劉正德之債務，縱係由廣美公司代位清償，廣美公司亦應僅得將債務清償予劉正德個人，而不得逕由廣美公司主張抵銷告訴人鼎貿公司所負之工程款債務，且廣美公司代位清償後依法固得主張承受債權人之權利（民法第三百十二條），然上開借貸關係之債務人既為曾盛云個人，廣美公司自債權人所承受者，亦應係債權人對被告曾盛云個人得行使之權利，廣美公司又何以於給付予美全公司之工程款中逕予主張抵銷，凡此均與民法第三百三十四條規定須二人互負債務始得主張抵銷之規定不相符合，是綜上足徵，本件借貸關係應係存在於美全公司與鼎貿公司間。
２、被告曾盛云為美全公司之負責人，有公司登記事項卡附卷可稽，而鼎貿公司為家族企業，由劉正德管理財務之調度，亦據證人劉正德證述在卷，是美全公司與鼎貿公司間之借貸事宜，皆由劉正德與曾盛云來處理，則劉正德雖稱：「（問：曾盛雲有無向你借款？）八十四年一月一日向我公司借了一百五十萬元，我付現金他開了二張支票予我。（問：支票有無兌現？）沒有，期滿一年換票並無還款。（問：另有無再借款？）八十四年四月三十日借六十五萬元，其詳如明細表（庭呈明細表）（問：支票是否為履行合約之擔保？）因他（指曾盛云）找我合作架天線，所以才同意借款」等語（偵續卷第五十七頁），然並不影響借貸當事人為美全公司之認定。又被告等雖辯稱告訴人公司股東劉正德及 楊魯芳 之帳戶有個人資金與公司資金混合使用之情形，另外，自股東劉正德及 李玉昆 帳戶提領之金額均超出該二人於告訴人公司之出資額甚多，前開存摺無法證明提領資金即係借給美全公司之款項云云。惟查，金錢借貸契約之借用人及貸與人應以合意成立上開契約之人屬之，與借貸金錢之來源無涉，按告訴人公司所提出存摺資料（詳後述）無非係用以證明其借貸資金之來源，而非用以證明借貸關係之當事人，且劉正德既係代表告訴人公司將款項貸與被告等，則款項之來源究係告訴人公司股東之股款抑或告訴人公司向股東借貸後轉借予被告等，應均無礙貸與人係告訴人公司之認定，是被告等執上開自各該股東之帳戶支出之款項均已超出各該股東之出資額，而謂告訴人公司非貸與人，自非有據。又被告曾盛云雖提出其及美全公司有資力之證明，主張無須向告訴人公司借款，惟借款人借款之動機不以本身無資力為限，尚難據此作為有利被告之認定。
（三）借款金額說明：
１、一百五十萬元部分：被告曾盛云以發票日為八十四年一月一日，面額一百五十萬元，發票人為美全電機有限公司，付款銀行為華南銀行南永和分行之支票，先於八十三年十二月二日向告訴人公司借一百萬元，而由鼎貿公司股東劉正德自其所有之中國農民銀行活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000）內領取九十萬元，及自其所有彰化商業銀行（下稱彰化銀行）活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000）內領取十萬元，由劉正德將一百萬元交付予被告曾盛云，嗣又於八十三年十二月八日借五十萬元，而由鼎貿公司股東楊魯芳自其所有之合作金庫活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000000000000）領取五十萬元，交由劉正德轉交予被告曾盛云，此有上開存摺影本（偵卷第九十七頁、一０二頁、一０四頁）、上開面額一百五十萬元之支票存根聯（偵續卷第一一三頁）利息計算單（偵續一卷第二五頁）附卷可稽，並經楊魯芳到庭結證屬實（原審㈠卷第一二三頁）。
２、三十五萬元部分：八十四年三月八日，被告曾盛云以發票日為八十四年五月八日，面額三十五萬元，發票人為美全電機有限公司，付款銀行為華南銀行南永和分行之支票，向告訴人公司借款三十五萬元，並言明月息百分之二．五，預付二個月之利息（合計一萬七千五百元），而由劉正德自其所有之中國農民銀行活期儲蓄存款帳戶內領取三十三萬二千五百元交付予曾盛云，此有上開存摺影本及利息計算單（見偵卷第九十八頁、第七十二頁）附卷可按。
３、六十五萬元部分：被告曾盛云以發票日為八十四年四月三十日，面額六十五萬元，發票人為美全電機有限公司，付款銀行為華南銀行南永和分行之支票，先於八十四年三月十四日向告訴人公司借五十五萬元，預扣二萬元之利息後，由鼎貿公司股東李玉昆自其所有之郵局帳戶（帳號：0000000）領取五十三萬元支付。嗣於八十四年三月二十四日，再借十萬元，由劉正德自其所有之中國農民銀行活期儲蓄存款帳戶內領取十萬元交付予曾盛云，此亦有上開存摺影本及利息計自單附卷可按（偵卷第一０六頁、九十九頁、七十四頁）。
４、五十萬元部分：八十四年四月十二日，被告曾盛云以發票日為八十四年五月三十日，面額五十萬元，發票人為美全電機有限公司，付款銀行為華南銀行南永和分行之支票，向告訴人公司借款五十萬元，並預扣二萬五千元之利息，而由劉正德自其所有之中國農民銀行活期儲蓄存款帳戶內領取四十七萬五千元交付予曾盛云，此亦有存摺影本及利息計算單附卷可按（偵卷第九十九頁、七十六頁）。
５、八十五萬元部分：八十四年四月十二日，被告曾盛云以發票日為八十四年十一月八日，面額八十五萬元，發票人為美全電機有限公司，付款銀行為華南銀行南永和分行之支票，向告訴人公司借款，言明月息百分之二．五，預付利息一個月（二萬一千二百五十元），而由告訴人公司股東李玉昆自其所有之郵局帳戶領取八十萬元及由劉正德自其所有之中國農民銀行活期儲蓄存款帳戶內領取二萬八千七百五十元，合計八十二萬八千七百五十元交付予曾盛云，此有上開支票（偵續卷第十六頁）、存摺影本（偵卷第一００頁及一０七頁）及利息計算單（偵續卷第七七頁）附卷可按。
６、是前揭三百八十五萬元借款，除有劉正德所有中國農民銀行存摺影本、彰化銀行存摺影本、楊魯芳所有之合作金庫存摺影本、李玉昆所有之郵政存簿儲金儲金簿影本一份附卷可證其資金之支出外，亦經證人劉正德庭呈被告曾盛云所簽認之本息明細表附卷可按（附偵續卷第七十三頁至第七十七頁），參以如附表一⑵所示換票之時間均係在所換取之支票票載發票日將近屆滿一年之前，亦與支票行使權利之時效期間係自發票日起算之一年相符，足徵如附表一⑵編號二
、三之支票應分別係換取附表一⑴編號二、三、四之支票無訛。是被告曾盛云確有向告訴人公司借貸三百八十五萬元之情事。
７、被告之下列辯稱均不足採信：⑴被告等辯稱伊並未於附表一⑴所示時間向告訴人公司借款，而係八十三年二月
二十八日借款四百一十五萬元，於八十三年十二月十九日以現金清償二百六十五萬元，尚欠一百五十萬元，加計自八十四年二月一日起至八十六年一月二十日止之利息八十五萬元，合計二百三十五萬元云云。惟查，被告曾盛云於八十七年三月三日偵查中供稱：「（問：你有無向劉正德借款？）有。（問：何時、地借款？）八十三年二月二十八日四百一十五萬元。（問：有無簽發支票？）清償二百六十五萬元餘，開了一張一百五十萬支票予他。」、「一百五十萬元並非借款，是清償之前之四百一十五萬後剩餘未清償之一百五十萬元。」（偵續卷第五十六頁反面、第五十七頁反面），「（問：對借款部分有何意見？）八十四年一月有借款一百五十萬元，是歷年借款之餘額。」等語（見八十七年度偵續字第九０號偵查卷第九十二頁），並提出其所不爭執之本息明細表一紙為據（附偵續卷第六十一頁），惟嗣其又於八十七年三月十二日委任辯護人具狀陳稱：「劉正德因曾盛雲向其借款，經持有美全公司簽發、由曾盛雲背書，八十三年二月二十八日期，面額各為一百五十萬元、二百萬元及一百萬元之支票三紙，於民國八十三年十一月初，經劉正德計算之結果，該三筆金額自民國八十三年三月一日起至八十三年十一月三十日止，其利息計六五三、八八六元，．．」等語（偵續卷第九十三頁反面），並提出票載發票日均為八十三年二月二十八日，票面金額分別為一百五十萬元、二百萬元及一百萬元之支票影本各一紙及前開本息明細表一紙為據，則就被告曾盛云主張於八十三年二月二十八日之借款金額究為四百一十五萬元，抑或四百五十萬元，其先後供述顯有出入。
⑵至被告曾盛云另主張周鴛鴦曾於八十三年十二月十九日自其華南銀行活期儲蓄
存款帳戶支領二百八十萬元，而將其中之二百六十五萬元交付予劉正德用以清償部分前開四百一十五萬元借款，未清償之一百五十萬元，則由周鴛鴦於八十三年十二月十九日簽發票載發票日為八十四年一月一日，票面金額為一百五十萬元之支票交予劉正德，嗣於八十四年十二月三十日始再行簽發票載發票日為八十五年一月一日，票面金額亦為一百五十萬元之支票以換回上開一百五十萬元支票云云，並提出周鴛鴦所有華南銀行存摺影本為據（偵續卷第一０九頁），經核閱上開華南銀行存摺影本雖可證明周鴛鴦於八十三年十二月十九日確有自上開帳戶支領二百八十萬元現金，然兩者數額不符，尚無從據以證明周鴛鴦確有於當天將上開提領現金中之二百六十五萬元交付予劉正德。且依被告曾盛云所呈其不爭執之利息計算明細表（偵續卷第六十一頁）觀之，其於八十三年二月二十八日尚欠劉正德三百萬元及一百一十五萬元，其借款月息分別為二．五分及三分，八十三年三月一日應付十萬九千五百元利息（3,000,000×
2.5%=75000,0000000×3%=34500,75000＋34500=109500）予劉正德，同年四月一日則應付二十二萬二千二百八十五元利息（000000＋109500×1.03=222,285），因被告曾盛云於同年四月二日清償十萬二千五百元，是尚欠十一萬九千七百八十五元，故同年五月一日應付利息為二十三萬二千八百七十八元（000000＋119785×1.03=232878.5），足見被告曾盛云與告訴人公司間借貸之利息計算應係採用複利方式計算，而非被告曾盛云所稱之以單利方式計算。⑶另被告曾盛云自承係於八十五年十二月三十一日簽發如附表一⑵編號四所示票
面金額二百三十五萬元支票，用以換回票載發票日為八十五年一月一日之票面金額亦為一百五十萬元之支票，並加計自八十四年二月一日起至八十六年一月二十日止（共二十二個月又二十天）月息百分之二．五之利息八十五萬元（37500×22＋37500÷30×20=850000），惟被告曾盛云亦供稱該一百五十萬元欠款之利息係支付至八十三年十一月三十日止（如前所述），何以於八十五年十二月三十一日結算時，利息竟係自八十四年二月一日起算，且利息結算至八十六年一月二十日止，亦與告訴人所呈之利息結算表之結算均以月底（三十日）為結算日及票載發票日係簽發八十六年一月一日均不相符合，再者，縱被告曾盛云僅積欠一百五十萬元，則依月息百分之二．五複利方式計算之利息亦非僅八十五萬元，是被告等所辯不足採信。
⑷被告等另辯稱前開被告曾盛云於八十五年五月二十四日所簽認之三十五萬元、
六十五萬元及五十萬元之本息明細表係因劉正德向曾盛云稱一百五十萬元借款之本金分別來自不同之金主，為取信金主，故請曾盛云簽認，然劉正德並未同時將單筆一百五十萬元借款之利息計算單一併請曾盛云簽認，足見上開三筆本息明細表係同一筆一百五十萬元借款製作云云，惟查，卷附之三十五萬元、六十五萬元及五十萬元之本息明細表，其利息起算時間分別為八十四年五月八日、八十四年四月三十日、八十四年五月三十日（偵續一卷第二十八頁、第三十三頁、第三十四頁），則倘上開三筆借款本息明細表即係前揭被告等所辯四百一十五萬元借款清償二百六十五萬元後餘額之一百五十萬元借款，則依被告等所述上開四百一十五萬元借款既係八十三年二月二十八日同時借貸，復均已支付利息至八十三年十一月三十日止，則何以被告曾盛云竟簽認三紙不同起算時間之本息明細表，顯與事理相違。再參以上開三紙本息明細表上利息計算方式均係以複利計算，益足徵被告曾盛云與告訴人公司間借貸之利息計算應係採用複利方式計算無訛。
（四）又被告周鴛鴦自承系爭擔保品保管條為其所立，且該擔保品保管條記載：「擔保品保管條八十四年四月二十四日（另起一行）茲收到美全電機有限公司提供支票貳張（華銀南永和分行、帳號2005-8，新台幣壹佰萬元正，票號WB0000000號，日期85年5月5日及新台幣伍拾萬元整，票號WB0000000號，日期85年5月30日）作擔保廣美營造工程有限公司與本公司合同協議承攬長途電信管理局天綫架裝工程（案號GF0-000000）履行合約之保證品，該保證支票於廣美營造工程有限公司依約期限完成天線架裝時退還新台幣壹佰萬元正支票乙紙，於完成配合天線測試驗收合格時，再退還新台幣伍拾萬元正支票一紙，恐空口無憑，特立此據。．．」等內容，有該保管條附卷可稽（擔保品保管條正本附卷外證物袋）。然查，擔保品保管條之內容有下列不合理之處：
１、依前開次承攬協議書約定之工程期限為八十四年十二月七日，則附表二所示之支票倘果係為擔保系爭工程之完工，由於支票無到期日之約定，故其發票日至遲應為八十四年十二月底，即足達擔保契約履行之目的，何以其發票日竟分別填載八十五年五月五日及八十五年五月三十日，顯與工程擔保之常情有違。況美全公司早已於告訴人公司與廣美公司簽訂系爭次承攬協議書前之八十四年三月三十一日以工程總價百分之五即二十二萬八千二百三十四元支付履約保證金予告訴人公司，已如前述，其當無再以支票作為履約保證之必要。
２、按票據雖為無因證券，惟倘發票人即係執票人之直接前手，依票據法第十三條之規定觀之，票據債務人仍得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，是票據債務人自得執其與執票人並無債權債務關係之事由，對抗其直接後手之執票人而拒絕給付票款。查前開次承攬協議書第二條約定：「工程期限：全部天線裝運、架設、安裝及最後測試與點交等事宜，甲乙雙方必需於業主合約簽約完成後九個月完工。（即八十四年十二月七日前完工）」，協議書末尾有關「連帶保證人」之約定，原係記載「丙方全電機有限公司，代表人：曾盛雲」，後將「美全電機有限公司」及「代表人」之文字刪除，改為「丙方：曾盛雲」，是依本院認證後之次承攬協議書之內容，連帶保證人係被告曾盛云，美全公司與告訴人公司則無任何法律上之債權債務關係，是倘告訴人公司果係因恐廣美公司無力完成次承攬之工程，除要求由曾盛云提供人的擔保（即擔任連帶保證人）外，尚要求提供支票作為物之擔保，自應由與其有債權債務關係之曾盛云簽發個人支票交予告訴人公司，嗣於廣美公司不依約履行時，告訴人公司始得依被告曾盛云所應負之連帶保證人責任，而請求被告曾盛云給付票款，如係由美全公司簽發支票交付予告訴人公司，則因美全公司與告訴人公司並無債權債務關係，其雖實際負責施作系爭次承攬工程，惟此係美全公司與廣美公司內部之關係，而與告訴人公司無涉，告訴人公司對美全公司既無直接之債權請求權，參以首揭說明，美全公司自得執此事由（即取得支票之原因關係）對抗告訴人公司而拒絕給付票款，是被告二人主張附表二所示支票係供作前開次承攬協議書之履約擔保，亦與首揭法律規定有悖。
３、被告曾盛云雖提出擔保品保管條作為以附表二支票供作履約擔保之證明，然查，不惟告訴人公司業已爭執該擔保品保管條內容之真正，經查廣美公司於八十四年十二月三十日即已架設完成天線之主體工程，於八十五年十一月五日測試驗收合格，此有中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司八十五年一月六日長供字第八四Ｂ0000000號、九十年一月九日長供一字第八九Ｂ0000000號函一份附卷可按（偵卷第一三九頁、原審卷㈡第四七頁），經本院向該公司調閱告訴人公司申報完工之相關資料，告訴人公司申報有關天線安‘裝工程之完工日期亦均在八十四年十二月三十日前，有上開資料附卷可參，是倘擔保品保管條約定內容屬實，告訴人公司至遲於八十四年十二月三十日廣美公司依約定期限完成天線架設時即應依保管條約定內容返還附表二編號一之支票予美全公司，於八十五年十一月五日天線測試驗收合格時即應返還附表二編號二之支票予美全公司，而與花蓮鹽寮坑工地架設之天線嗣後損壞無關。然迄八十六年四月八日及同年月十日，經告訴人公司分別提示附表二編號一、二之支票不獲兌現而遭退票前，美全公司或被告曾盛云對告訴人公司均未就此有何返還支票之主張，迄八十六年四月十四日始委請律師發函請求告訴人公司返還上開支票（偵卷第六十三至六十五頁），顯與常情有違，益足徵如附表二所示之兩紙支票並非如擔保品保管條所載內容係供作前開次承攬協議履約之擔保。
４、再從被告曾盛云於八十六年五月十四日偵查中辯稱：「我歷年陸續欠他的是二百三十五萬元，另一百五十萬元的票是兩張票，一張一百萬（元），一張五十萬（元），是廣美與鼎貿合作承攬協議書，由我的美全擔保連帶保證人，但公證時被刪，而由我本人擔任保證人，而簽完約公證後，告訴人擔心廣美經驗不夠要我提供兩張票即系的一百五十萬元的票為擔保。」等語（見八十六年度偵字第一０三九九號偵查卷第八十八頁正反面），嗣其亦於八十六年六月五日委任辯護人具狀陳稱：「．．．惟於八十四年四月十七日至台灣台北地方法院公證處辦理公證時，因涉及公司能否擔任保證人之問題，依公證人要求將美全公司名稱刪除，而由被告曾盛雲擔任連帶保證人，此觀該協議書將美全公司之名義刪除即明，惟因鼎貿公司恐廣美公司及美全公司無能力完成承攬之工程，乃要求施工之美全公司提供票據作為擔保，故由美全公司於『八十四年四月二十四日』交付華南銀行南永和分行，帳號2005-8，票號WB0000000號，八十五年五月五日期，面額新台幣（以下同）一百萬元，及票號WB0000000號，八十五年五月三十日期，面額新台幣五十萬元之支票作為擔保，．．．」等語觀之（偵卷第一０八頁反面、第一０九頁），被告曾盛云對於附表二所示之二紙支票初辯稱係因告訴人公司與廣美公司簽約後擔心廣美公司之經驗不足，而於「八十四年四月二十四日」由美全公司簽發上開二張支票作為履約之擔保。迄臺灣臺北地方法院檢察署於八十七年三月五日以檢勇𨳝八十七年偵續九０字第九一五一號函，向華南銀行南永和分行查附表二所示二紙支票領用日期後，經該行以八十七年三月十二日華南永字第三０號函覆稱：「本分行美全電機有限公司帳號000000000號於『八十五年三月十一日』領用票號WB0000000號及WB0000000號二紙支票，請查照。」等語（附八十七年度偵續字第九０號偵查卷第一三六頁），被告之選任辯護人始於八十六年三月十二日具狀更正擔保品保管條之制作日期應為「八十五年四月二十四日」，並仍主張係作為履行合約之擔保之用，而非借款支票（見八十七年度偵續字第九０號偵查卷第九十六頁正反面），嗣於另案曾盛云告訴劉瀚濤及劉正德侵占之案件八十七年三月二十日偵查中更改口供稱：「（問：一百萬及五十萬支票為何交被告？）八十五年四月二十四日擔保天線架設工程，因八十五年一月一日我們拉倒鐵塔，造成損壞經估算要三十七萬，被告公司申請延期，電力公司不准遭處逾期罰款一百二十幾萬，所以要我們提此票。」等語（見八十七年度偵續字第一三六號偵查卷第一二三頁），並於上開侵占案件於八十七年九月二十八日經臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分後（嗣於八十七年十二月二日經臺灣高等法院檢察署駁回再議後確定），復於本案八十八年二月二十二日偵查中供稱：「（問：擔保品保管條是誰寫？）周鴛鴦（我太太）八十五年四月去 劉某 公司寫的，由劉某蓋章，日期應該是八十五年四月，我太太筆誤為八十四年四月二十四日。（問：為何寫擔保品保管條？）是要請鼎貿公司驗收，但八十五年一月一日有拉斷鐵塔發生損害及私約逾期扣款問題，鼎貿無法向廣美公司求償，我是美全電機負責人，是實際工作者，所以鼎貿叫我提擔保」等語（偵續一卷第一０九頁反面），是被告等就附表二所示支票之簽發日期及擔保之原因關係等情節之供述顯相互矛盾，其供詞之憑信性尚非無疑。
（五）再者，中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司之職員 陳陸宜 曾於另案（八十七年度偵續字第一三六號）偵查中庭呈被告曾盛云先後於八十四年七月一日及同年八月二十二日前往該倉庫之領料之領據原本各一紙，其上均係由被告曾盛云具名領貨，有該領據二紙影本附卷可憑（附八十七年度偵續字第一三六號偵查卷第二一二頁、第二三四頁），而該二紙領據原本與本案擔保品保管條原本，該三紙信紙之紙質及其上所印刷字體大小位置式樣均相同，其中擔保品保管條與八十四年八月二十二日領據印泥顏色相同，然與八十四年七月一日之領據印泥則不同色，至於鼎貿公司之印文位置，以紙張相疊方式比對，擔保品保管條與八十四年八月二十二日之領據上印文之位置，僅上下左右各０、三公分之差距，另擔保品保管條與八十四年七月一日之領據上印文之位置，則為左右約一分公、上下約０、三公分重疊等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十七年四月二十一日當庭勘驗屬實並載明於筆錄（見八十七年度偵續字第一三六號偵查卷第二三二頁反面、第二三三頁），則就擔保品保管條與八十四年八月二十二日領據之印文顏色及印文位置相較，告訴人所稱上開二紙文書係同時用印非無可能，此外，八十四年八月二十二日領據本文與印文間隔相距甚遠，與一般文書於本文結束後接連署名之情形不同，是告訴人公司指稱係將蓋妥鼎貿公司印文之空白信紙，交予被告曾盛云前往領貨亦應為真實。另經核閱擔保品保管條上文字之排列方式，其各列間距，離文字結尾越近者，字距越緊密，顯有配合印文位置而書寫之情形，亦與告訴人所指稱擔保品保管條之印文係事先蓋妥之事相吻合，再參以告訴人公司所提出以與前開領據類似之信紙所制作之分別於八十五年一月九日、同年二月十五日、同年三月四日發函之文件觀之，告訴人公司均於文件結尾隨即書寫「鼎貿企業有限公司」字樣，再於其下方蓋用該公司印文（見八十七年度偵續字第一三六號偵查卷第二二０頁至二二五頁、第二二七頁至第二二八頁），凡此均與本案之擔保品保管條僅有鼎貿公司印文而未書寫「鼎貿企業有限公司」之制作方式不同，參以告訴人公司於八十三年三月三十一日出具予美全公司作為收取履約保證金之收據（附八十六年度偵字第一六三九九號偵查卷第一二四頁），亦係由鼎貿公司人員自行書寫制作，此與一般商業上均係由擔保品收取人書寫出具收據予交付人之交易習慣相符，而被告周鴛鴦所辯擔保品保管條係告訴人公司負責人劉瀚濤於告訴人公司處要伊代寫等情，此不惟與商業交易習慣不符，亦與告訴人公司先前出具履約保證金收據之情形不一致，抑有進者，前開擔保品保管條中既載有預計施工完成可取回擔保物之支票發票日期，則交付支票之日期顯為當事者於書寫該擔保品保管條時之重要事項，被告周鴛鴦焉有誤載，且告訴人之代表人劉瀚濤亦未當場查覺之可能。再美全公司對告訴人公司尚欠款三百八十五萬元，已如前述，被告等為脫免債務而書立此保管條，亦與常情無違。是綜上各情，足徵擔保品保管條確係被告二人利用告訴人公司之代表人劉瀚濤交付空白信紙之機會，未經授權而偽造無訛。
（六）至於被告等改口所辯稱：附表二所示兩紙支票係於「八十五年四月二十四日」交付予告訴人公司，用以供作八十五年一月一日美全公司拉倒鐵塔造成之損害（三十七萬零九百七十二元）及逾期罰款（一百二十七萬九千五百二十五元）而提供之擔保乙節，經查，廣美公司早於八十四年十二月三十日即已完成天線架設工程，業如前述，倘如被告等所述上開擔保品保管條係於「八十五年四月二十四日」始出具，則於擔保品保管條書立時，其上所載之「．．．該保證支票於廣美營造工程有限公司依約期限完成天線架裝時退還新台幣壹佰萬元正支票乙紙，．．．」等返還支票之條件早於八十四年十二月三十日已成就，被告等焉有可能就該早已條件成就之事實交付支票供作擔保，顯與事理有悖。再者，上開擔保品保管條內容非惟已明確載明：「茲收到美全電機有限公司提供支票貳張（華銀南永和分行、帳號2005-8，新台幣壹佰萬元正，票號WB0000000號，日期85年5月5日及新台幣伍拾萬元整，票號WB0000000號，日期85年5月30日）作擔保廣美營造工程有限公司與本公司合同協議承攬長途電信管理局天綫架裝工程（案號GF0-000000）履行合約之保證品，．．」等語（業如前述），而無隻字片語提及美全公司拉倒鐵塔造成之損害及逾期罰款之事，且於八十五年四月二十四日時，由於尚未測試驗收天線合格，故廣美公司尚未自告訴人公司處領得任何工程款，是倘果有可歸責於廣美公司之次承攬人即美全公司之事由而產生一百多萬元之損害或罰款，廣美公司依約即應擔負其責，告訴人公司本即得於尚未給付予廣美公司之四百五十六萬四千六百九十三元工程款中予以扣抵，顯無另由美全公司簽發支票以供擔保之必要，是被告等所辯上開情詞，顯係於偵查機關業已發函查悉附表二所示二紙支票之實際領用日期係八十五年三月十一日，而非被告曾盛云初始所稱之「八十四年四月二十四日」，且廣美公司早於八十四年十二月三十日完成天線架設工程，為圖掩飾彼等偽造文書犯行始另杜撰前揭情詞，不足採信。
（七）另被告曾盛云所提出之WB0000000號及WB0000000號支票存根上之備考欄雖分別係記載「為保證用」及「付保證用」等內容，然經核閱上開存根聯正本二紙均曾被以不同顏色之原子筆塗改，其中WB0000000號支票存根原係記載「受款人：劉正德，150000」，後則修改為「受款人：劉正德，1,000,000，為保證用」，而WB0000000號支票存根原係記載「110,000」，後則修改為「受款人：劉正德，500,000，付保證用」（二紙支票存根均未載明票載發票日），再經核對上開二紙支票原本之原子筆字跡之顏色均與上開支票存根原本修正前之字跡顏色相符，此有上開支票存根及支票正本各二紙附卷可按（附本院外證物袋），惟查，劉正德非惟僅係告訴人公司之股東，亦非告訴人公司之負責人，則如附表二所示之二紙支票倘果係供履約保證用，則依前開被告等所辯情節，其所擔保之債權人均應係告訴人公司，據此支票之受款人自應以告訴人公司為當，始足以達擔保之目的，何以上開二紙支票竟均係以劉正德為受款人，足見被告等所辯情節顯有自相矛盾之處，況上開支票存根原本既經塗改，本院復無從驗證上開字跡究係何時塗改，而塗改後所記載之文字內容復有前開事理矛盾之處，自不得執之為被告二人有利之證明。
（八）末查，就被告等辯稱告訴人公司未能舉證證明曾交付五紙蓋有鼎貿公司空白信紙之事實，且告訴人於偵查中對於交付空白信紙之細節陳述前後不一云云，經查，告訴人公司之代表人劉瀚濤就交付空白信紙之細節，雖就其究係一次交付五張，抑或先交付二張再交付三張，或先交付一張再交付四張等情節之供述並非一致，然就伊係於八十四年五月二十二日中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司板橋材料庫交付五張蓋好告訴人公司印文之空白信紙之供述，則先後均無二致，衡諸劉瀚濤交付空白信紙之時間距其為前開陳述時間已經相隔三年以上，是其對此細節之陳述尚稍有不一致，尚難謂其陳述即全部不足採信，況依證人陳陸宜於另案（八十七年度偵續字第一三六號）偵查中庭呈之領據觀之，被告曾盛云確曾先後於八十四年七月一日及同年八月二十二日前往前開倉
庫領料（如前述所述），則劉瀚濤陳稱伊係於八十四年五月二十二日即交付五張空白信紙予被告曾盛云，俾以方便其前往倉庫領料，即非無可能。是被告辯稱：廣美公司與告訴人共同承包電信局工程，僅向電信局板橋倉庫辦理二次領料手續，第二次時已經將全部材料領出，不可能再向告訴人公司索取五張空白信紙云云，尚難據為被告有利之認定。
（九）綜前所述，本件事證已明，被告二人共同偽造前開擔保品保管條並持以行使，俾以脫免債務之犯行，應堪認定。
三、核被告曾盛云與周鴛鴦所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告等偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未敍及被告二人共同於八十六年四月十日利用不知情之廣美公司名義負責人馬長生傳真上開擔保品保管條予鼎貿公司，復於本案偵查中，接續於八十六年六月五日、八十七年三月十二日提出前開擔保品保管條之影本行使之犯行，惟此部分與業經提起公訴部分具有吸收犯之實質上一罪之關係，法院自得併予審究。被告二人利用不知情之馬長生行使擔保品保管條為間接正犯。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯，又被告二人雖先後多次於偵查中行使擔保品保管條之影本，惟此僅係達成彼等脫免債務之同一犯罪目的，核屬接續犯，附此敘明。原審適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，暨審酌被告二人犯罪之動機及目的係為脫免債務，及其犯罪之手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後矢口否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑陸月，併予諭知易科罰金之折算標準。並認卷附之擔保品保管條正本一紙（附卷外證物袋），雖係被告二人犯罪所用之物，原係告訴人公司之代表人劉瀚濤交付予被告曾盛云作為前開工程領料之用途，業如前述，倘被告曾盛云已領料完畢，本即應將未使用之空白信紙返還告訴人公司，自非被告二人所有之物，至被告二人於本案偵查中，接續於八十六年六月五日、八十七年三月十二日所提出行使之擔保品保管條之影本二紙，則均為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。其認事用法均無違誤，被告上訴空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴及上訴意旨另以：被告曾盛云及周鴛鴦二人共同意圖自己不法之所有，於八十四年間以架設天線工程需資金融通為由，陸續持美全公司支票向鼎貿公司借款三百八十五萬元，並言明俟天線架設工程施工完成時，以工程款扣抵上開借款，嗣曾盛云及周鴛鴦竟偽造擔保品保管條主張附表二所示二紙支票係上開工程擔保品而非借款，並稱僅借款二百三十五萬元，且於附表二所示二紙支票屆期提示時，故意不存入款項而遭退票，因認被告二人另共同犯刑法三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。惟按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。經查：美全公司並無存款不足退票紀錄，被告曾盛云個人名義則僅於八十七年間退票二次（均已辦理註銷在案），均未拒絕往來，此有台北市票據交換所八十九年十二月十九日（八九）北票字第八三四０號函一份附卷可參（原審㈡卷第四一頁），是以被告曾盛云於借款時並無資力不足之情事，且被告等於借款後亦有陸續支付部分利息及於支票票載發票日屆滿一年前，分別換票交予告訴人公司等情，亦為告訴人公司所不爭，嗣於前開天線架設工程完工後，次承攬人廣美公司亦於訴請告訴人公司給付工程款之訴訟中主張扣抵美全公司所欠之二百三十五萬元之借款，業如前述，即與被告等與告訴人公司約定自工程款中扣借款之情節相符，尚難認被告有何施用詐術或拒不履約之情事。再者，本件借款之時間除附表一⑴編號五外，其餘借款之時間分別係於八十三年十二月間及八十四年三、四月間，均係在八十四年五月二十二日告訴人公司之代表人劉瀚濤交付五張空白信紙予被告曾盛云之前，而於八十六年四月十日廣美公司之馬長生將擔保品保管條傳真予告訴人公司前，亦未見被告二人與告訴人公司有何否認債權之爭議，是被告二人應無法事先預估告訴人公司之代表人將於八十四年五月二十二日交付空白信紙，使彼等得以利用此機會偽造擔保品保管條脫免債務，而預先於八十三年十二月間及八十四年三、四月間即基於不法之意圖向告訴人公司借款，被告二人雖曾提出擔保品保管條否認債務，惟此應係債之關係成立後始行惡意脫免債務，參以首揭說明，尚難以此推定被告二人自始即有不法所有之意圖而施用詐術，自難以詐欺罪責相繩。惟公訴意旨認被告二人所涉此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，具有方法結果之牽連犯關係，原審認屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，並無違誤。公訴人據此上訴，指摘原判決不當，為無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十一年三月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一⑴：
編號借款日借款金額票載發票日票面金額備註
一、①83.12.1290萬元84.01.01150萬元②83.12.0210萬元③83.12.0850萬元
二、84.03.0835萬元84.05.0835萬元因預扣二個月利息（2.5%），
故實付金額為332500元
三、①84.03.1455萬元84.04.3065萬元因預扣3/14-4/30利息，實付
金額為53萬元②84.03.1410萬元
四、84.04.1250萬元84.05.3050萬元因預扣4/12-5/30利息，實付
金額475000元
五、①84.10.0780萬元84.11.0885萬元②84.10.075萬元附表一⑵：
編號換票日票載發票日票面金額票號備註
一、84.12.3085.01.01150萬元WB0000000號換前開附表一⑴編號一之
支票
二、85.04.2485.05.05100萬元WB0000000號換前開附表一⑴編號二、
三之支票
三、85.04.2485.05.3050萬元WB0000000號換前開附表一⑴編號四之
支票
四、85.12.3186.01.01235萬元PB0000000號換前開附表一⑴編號五及
附表一⑵編號一之支票附表二：
一、票號：ＷＢ0000000號、帳號：000000000號、付款人：華南銀行南永和分行、面額：一百萬元、發票日：八十五年五月五日之支票。
二、票號：ＷＢ0000000號、帳號：000000000號、付款人：華南銀行南永和分行、面額：五十萬元、發票日：八十五年五月三十日之支票。