裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第973號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳正福選任辯護人王仁聰律師
蔡桓文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24569號），本院判決如下：
主文吳正福犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之ZTE牌行動電話一支（含SI
M卡壹張）沒收，如不能沒收，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、吳正福（綽號「 黑仔 」）前於民國99年間，因涉犯恐嚇、妨礙自由案件，經本院以99年度審訴字第4241號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，吳正福不服提起上訴，分別經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第488號判決、最高法院以100年度台上字第3079號判決駁回上訴確定，於101年10月14日因保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與陳○○及劉○○各1次。嗣經警於102年10月14日上午10時許，持搜索票前往吳正福位於高雄市○○區○路○○○號之住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因或為被告、辯護人、檢察官於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（見本院卷第36至37頁、第81至84頁），或為被告、辯護人表示不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第76頁反面至77頁），依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定而視為同意，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、至證人陳○○、劉○○及李○○於警詢中之證述，經被告、辯護人爭執其證據能力，查該部分之證據並不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或其他傳聞證據得作為證據之例外情形，應無證據能力，僅能作為彈劾之用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳正福固不否認於附表一編號1、2所示之時、地，在接獲陳○○及劉○○撥打之電話後，分別交付海洛因各1錢與陳○○及劉○○，並向陳○○及劉○○收取各3萬元之報酬等事實。惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，先辯稱：伊是與陳○○、劉○○一同購買毒品； 嗣復 辯稱：伊是幫陳○○、劉○○代為向他人購買海洛因，伊僅向陳○○、劉○○收取成本價，並無販賣第一級毒品之意思云云。辯護人則稱：被告僅係中間人，代為向他人購買毒品，被告沒有賺陳○○、劉○○的錢，況本案毒品為不融通物，無法成為買賣之標的，故被告不構成販賣毒品之行為等語為被告辯護。經查：
（一）被告吳正福綽號「黑仔」，0000000000號門號SIM卡及該門號搭配使用之ZTE牌行動電話1支均為其所有。被告於如附表一編號1、2所示之時、地，確實分別接獲陳○○及劉○○之電話，被告亦分別交付第一級毒品海洛因各1錢與陳○○及劉○○，且分別向陳○○、劉○○收取各3萬元現金之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見警卷第2至8頁、偵卷第76至77頁、本院聲羈卷第9頁、本院卷第12至15頁、第29至33頁），核與證人陳○○於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第62至63頁、本院卷第77至81頁）、證人劉○○於偵查中之證述（見偵卷第28頁、第30至32頁）及證人李○○於偵查中之證述（見偵卷第58至59頁）相符，並有高雄市政府警察局刑警大隊偵四隊10分隊關於被告與證人陳○○於102年8月24日下午1時4分、1時54分之通訊監察譯文（見警卷第14頁、偵卷第39頁）、證人李○○與證人陳○○於102年8月24日下午1時4分、1時22分之通訊監察譯文（見警卷第14頁、偵卷第39頁）、被告與證人陳○○於102年8月28日下午7時29分之通訊監察譯文（見警卷第20頁、偵卷第23頁）、證人李○○與證人劉○○於102年8月28日下午7時33分、7時45分之通訊監察譯文（見警卷第20、30頁、偵卷第23頁）、被告與證人劉○○於102年8月28日下午8時18分之通訊監察譯文（見警卷第20、30頁、偵卷第23頁）、查獲現場照片
2張（見警卷第16、21頁、偵卷第43頁）等件在卷可稽，，上開事實足堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈就附表一編號1部分，證人陳○○於偵查及本院審理時證
稱：102年8月24日當天，是我先打電話給「黑仔」，「黑仔」即是被告，我告訴被告說等一下要過去找他，意思是要跟被告購買海洛因，被告也知道我過去找他是要買毒品；我跟被告購買1錢的海洛因，價格是3萬元；我打電話給被告後就叫證人李○○載我過去，交易地點在被告位於高雄市○○區○路里○路000號的家中，交易時間是當天下午1時54分通話後不到10分鐘；我到被告家中後，就將3萬元交給被告，被告就出門約60分鐘後回來，便將已經分裝好的1錢海洛因交給我；我不知道被告交給我分裝好的海洛因純度為何；如果毒品有問題，是跟被告反應等語（見偵卷第62至63頁、本院卷第77至81頁）。證人李○○於偵查中證述：「黑仔」就是被告吳正福；102年8月24日，證人陳○○打電話給我，叫我載他去被告住處，這幾次我都有證人載陳○○去被告位於 阿蓮 的家，我知道證人陳○○是要跟被告購買海洛因等語（見偵卷第58至59頁），足徵證人陳○○於102年8月24日，確係向被告購買海洛因，其認知之毒品交易對象為被告，並非委託被告向他人代購或與被告合資向他人購買。
⒉而就附表一編號2部分，證人陳○○於偵查及本院審理時
亦證稱：102年8月28日當天，因為我人不舒服，就叫證人劉○○去被告家裡買毒品，我先打電話通知被告由證人劉○○過去向被告購買海洛因，這一次也是購買1錢海洛因，價格是3萬元，我和證人劉○○湊足3萬元後，再由證人李○○開車載證人劉○○過去找被告購買等語（見偵卷第62至63頁、本院卷第77至81頁）。證人劉○○於偵查時證稱：我與證人陳○○共同出資要向綽號「黑仔」之男子購買海洛因，我與證人陳○○各出1萬5千元，湊足3萬元後，由李○○載我去綽號「黑仔」的住處購買海洛因，到「黑仔」住處後，我就打電話給「黑仔」表明要買海洛因，「黑仔」就拿海洛因給我等語（見偵卷第28頁、第30至32頁）。證人李○○亦於偵查中證稱：「黑仔」就是被告吳正福，102年8月28日當天，證人劉○○打電話給我，要我載她去找被告買毒品，我去過被告住處約5、6次，都是跟證人陳○○一起去的，只有一次是載證人劉○○去；我跟劉○○去被告家購買毒品時，因為被告家中1樓有小孩在，所以被告跟劉○○是在2樓交易等語（見偵卷第58至59頁），是證人陳○○與劉○○2人，於102年8月28日合資3萬元向被告購買1錢海洛因之事實，應堪認定。
⒊況審以：①被告與證人陳○○於102年8月24日下午1時4分
、1時54分之通話內容，證人陳○○於電話中向被告表明「等一下過去找你」、「你有在厝嗎？」、「我馬上就過去了」後，被告均隨即答應「好啦」（見警卷第14頁、偵卷第39頁）；②被告與證人陳○○於102年8月28日下午7時29分之通話內容，證人陳○○打電話向被告表示「等一下我叫我們那個（嫂子）過去找你啊，同款過去好」，被告即回應「好」（見警卷第20、30頁，偵卷第23頁）；③被告與證人劉○○於102年8月28日下午8時18分之通話內容，證人劉○○於電話中向被告表示「我們到了喔」，被告則答應「喔」（見警卷第20、30頁，偵卷第23頁）等情，被告與證人陳○○、劉○○均未就雙方如何出資、如何分配、向何人購買若干數量或如何品質之海洛因為磋商，證人陳○○亦於本院審理時證稱：我不知道被告是用多少錢去跟別人拿毒品，也不知道別人如何分裝給被告，亦不知被告拿到毒品的純度為何，只知道海洛因的量不夠或是成分不好，是跟被告反應等語明確（見本院卷第79頁反面至80頁），顯係由證人陳○○、劉○○單方將自己所需求之毒品種類、數量告知被告後，即由被告交付證人陳○○、劉○○所購買之毒品，並收取金錢，是被告明確認知證人陳○○、劉○○係以所交付之金錢換取相應數量之海洛因，海洛因若有質量之問題，亦係由被告負責處理，均不管被告毒品來源及是否有利差，顯然被告與證人陳○○、劉○○係立於毒品交易之雙方，並非一同向他人購買毒品之同一方，縱被告係以證人陳○○、劉○○之買價再添加金額向他人購買毒品，亦屬被告之毒品取得來源，並不足以此排除販賣毒品與證人陳○○、劉○○之賣方地位。
⒋再者，被告於102年8月24日、8月28日與證人陳○○、劉
○○通電話時，獲悉證人陳○○、劉○○欲前往其住處後，僅以「好」、「嗯啊」、「好，我馬上過去了」、「喔」等語回應，並無表示要再與上游聯絡或需要視上游有無海洛因可供販賣之情形。另辯護人雖稱被告收取證人陳○○金錢後，隨即出門60分鐘，俟被告返回住處後即將分裝好之海洛因交付與證人陳○○，而認被告係幫證人陳○○向他人代購毒品云云。然按毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第3273號判決同此意旨）。
又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得以逞僥倖，而失情理之平（最高法院101年度台上字第2779號判決同此意旨）。本件被告所為2次犯行均係有償交易，且無任何反證其確係另基於某種非圖利本意之關係，而被告與證人陳○○、劉○○並無親誼，卻願意於證人陳○○、劉○○與之聯繫後，隨即依陳○○、劉○○之請求而交付海洛因並收取相當之價金，縱如辯護人所稱被告隨即出門60分鐘乙節，亦僅屬其取得毒品之時間花費，並不足為認定具有某種非圖利本意之關係，在無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，參酌前揭說明，自無以此排除被告有營利之意圖。被告前開所辯，自無足採。
⒌而販賣毒品，需以營利之意圖為要件，惟所謂「意圖」，
即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。而被告與證人陳○○、劉○○並無足以使出於非圖利本意之關係而為本案之有償交易海洛因行為，參諸前揭說明，堪認被告上揭所為，確出於營利之意圖。
（四）綜上所述，被告確有如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，本件事實明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共2罪）。被告持有海洛因，進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑依法均不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。
（二）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告吳正福2次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅2人，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告吳正福販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告所犯有累犯加重及刑法第59條減輕之事由，故就罰金刑部分先加後減之。
（三）爰審酌被告吳正福明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當，被告竟意圖營利而分別販賣第一級毒品海洛因與證人陳○○、劉○○，其所為間接影響社會治安；暨考量被告犯後否認犯行之犯罪態度，亦難認被告已能理解自己行為之不當，並審酌被告販賣之對象均屬成年人，2次販賣毒品所得各為3萬元，以及被告自稱國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況為勉持、職業為農之經濟生活狀況並考量其等犯罪目的、動機、犯罪手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告各次犯行相隔時間、被告之年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告為如附表一所示2次販賣第一級毒品罪，均有使用搭配0000000000號SIM卡之ZTE牌行動電話作為聯繫工具，該行動電話及SIM卡亦為被告所有之物，業據被告自承在卷（見警卷第5至6頁、偵卷第76頁反面），是應依前開條文，對該行動電話及SIM卡於各罪項下及應執行項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額；而被告為該2次販賣第一級毒品罪時所收取之價金各3萬元，為被告販賣第一級毒品所得，亦應依前開規定於各罪項下及應執行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另就上開宣告沒收之財物，依刑法第51條第9款之規定併執行之。
（二）至扣案如附表二所示之物，固係被告所有，惟因已相隔相當時日，且綜觀全卷資料，尚乏相關事證佐證與本案被告販賣第一級毒品犯行有直接相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月22日
書記官火秋予┌────────────────────────────┐│附表一：102年度訴字第973號│├──┬────────────┬────────────┤│編號│事實│主文│├──┼────────────┼────────────┤│1│102年8月24日下午2時4分許│吳正福販賣第一級毒品，累│││，陳○○先以電話撥打吳正│犯，處有期徒刑拾陸年，扣│││福使用之0000000000號行動│案搭配門號00000000000號│││電話與吳正福聯絡，雙方約│SIM卡使用之ZTE牌行動電話│││定在吳正福位於高雄市阿蓮│一具（含SIM卡壹張）沒收│││區中路120號之住處見面後│，如不能沒收，追徵其價額│││，由李○○駕車搭載陳○○│；未扣案販賣第一級毒品所│││至吳正福上開住處。陳○○│得新臺幣叁萬元沒收，如全│││以新臺幣3萬元之代價向吳│部或一部不能沒收，以其財│││正福購得海洛因1錢。│產抵償之。│││││├──┼────────────┼────────────┤│2│102年8月28日下午8時28分│吳正福販賣第一級毒品，累│││許，陳○○先以電話撥打吳│犯，處有期徒刑拾陸年，扣│││正福使用之0000000000號行│案搭配門號0000000000號│││動電話與吳正福聯絡，雙方│SIM卡使用之ZTE牌行動電話│││約定由劉○○前往吳正福上│一具（含SIM卡壹張）沒收│││開住處購買毒品，嗣李○○│，如不能沒收，追徵其價額│││駕車搭載劉○○前往吳正福│；未扣案販賣第一級毒品所│││上開住處後，劉○○再撥打│得新臺幣叁萬元沒收，如全│││0000000000號行動電話通知│部或一部不能沒收，以其財│││吳正福，並在吳正福上開住│產抵償之。│││處以新臺幣3萬元之代價向││││吳正福購得海洛因1錢。││└──┴────────────┴────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表二：102年度訴字第973號│├──┬─────────────┬────────────┤│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼────────────┤│1│海洛因1包（毛重4.25公克）│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所剩餘或自行施用。│├──┼─────────────┼────────────┤│2│海洛因1包（毛重1.66公克）│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所剩餘或自行施用。│├──┼─────────────┼────────────┤│3│海洛因1包（毛重1.51公克）│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所剩餘或自行施用。│├──┼─────────────┼────────────┤│4│海洛因1包（毛重0.67公克）│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所剩餘或自行施用。│├──┼─────────────┼────────────┤│5│海洛因1包（毛重0.37公克）│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所剩餘或自行施用。│├──┼─────────────┼────────────┤│6│分裝杓1支│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所用或自己施用所用││││。│├──┼─────────────┼────────────┤│7│夾鏈袋1包│被告所有，無證據證明係本││││案犯行所用或自己施用所用││││。│├──┼─────────────┼────────────┤│8│ZIKOM牌行動電話一支（含門│被告所有，無證據證明與本│││號0000000000、0000000000號│案犯行有關。│││SIM卡2張）││├──┼─────────────┼────────────┤│9│ZTE牌行動電話一支（含門號│被告所有，供本案犯行所用│││0000000000號SIM卡1張）│，應予沒收。如不能沒收，││││追徵其價額│└──┴─────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。