臺灣高等法院105年度上訴字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第134號刑事判決

裁判日期：民國105年04月26日

裁判案由：違反公司法等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第134號上訴人即被告 陳韋霖 選任辯護人 徐家福 律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第369號，中華民國104年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22821號、102年度偵續字第524號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳韋霖係一品巧企業有限公司（下稱一品巧公司）、佳利格企業有限公司（下稱佳利格公司）、威立格國際有限公司（下稱威立格公司）及安利格股份有限公司（下稱安利格公司）等4家公司（下合稱一品巧等4家公司）之實際負責人。
甘俊松 與陳韋霖於民國101年間3月間就一品巧等4家公司之合作經營事項簽訂相關協議書，詎陳韋霖因一品巧等4家公司資金出現缺口，需錢孔急，明知其從無開立信用狀方式支付日本廠商貨款之情事，亦無開立信用狀予日本廠商之需要，竟意圖為自己不法之所有，在甘俊松要求須將其交付款項用於開立信用狀以支付日本廠商貨款之情形下，於101年3月21日前向甘俊松佯稱：因其向日本廠商HayamaSangyo公司（下稱 葉山 公司）訂購貨品1批，需支付貨款新臺幣（下同）500萬元，此筆款項將用於開立信用狀，需甘俊松支援500萬元云云，並於101年3月21日，在雙方約定之址設臺北市○○區○○○路○段○○號之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）新生分行內，於甘俊松書寫載有「茲收到甘俊松先生新台幣伍佰萬元正，用於開立信用狀給日本廠商HayamaSangyoco.,Ltd，並將錢存入台新銀行00000000000000 陳俊秀 帳號內進行辦理」等語之收據上簽名、蓋章（下稱101年3月21日收據），陳韋霖未告知其從無開立信用狀方式支付葉山公司貨款之情事，而佯以其收到甘俊松所交付之500萬元將用於開立信用狀給葉山公司，使甘俊松陷於錯誤，當場將500萬元存入陳韋霖指定之不知情之陳韋霖胞姐陳俊秀（所涉詐欺等罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第8022號為不起訴處分確定）向台新銀行營業部申請開立之帳號00000000000000號帳戶內（下稱台新銀行陳俊秀帳戶）， 嗣甘俊松 查知陳韋霖並未將該500萬元用以支付向葉山公司購買之貨物款項，亦未用於開立信用狀給葉山公司，始悉受騙。
二、陳韋霖為址設臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓之12之松本富企業有限公司（下稱松本富公司）之董事及登記負責人，為公司法、商業會計法之負責人、商業負責人，明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，為使松本富公司完成設立登記，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及填製不實財務報表之犯意，向不知情之 陳素雲 進行短期融資，經陳素雲於101年4月11日，將500萬元匯款至陳韋霖向華泰商業銀行（下稱華泰銀行）松德分行申請開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱華泰銀行陳韋霖帳戶）後，陳韋霖隨即將上揭500萬元轉帳至其以松本富公司籌備處名義向華泰銀行申請開立之帳號0000000000000號之帳戶（下稱松本富公司籌備處帳戶）內，並影印松本富公司籌備處帳戶存摺作為股東繳款證明，及製作不實之松本富公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表，並於松本富公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表上蓋用松本富公司及負責人印章後，委由不知情之 董豐盛 會計師於同月12日製作不實之有限公司設立登記資本額查核報告書，將資本額查核報告書工作底稿簽章以完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業。陳韋霖隨即於同月13日將上揭500萬元自松本富公司籌備處帳戶轉帳至華泰銀行陳韋霖帳戶，復於同日將上揭500萬元自華泰銀行陳韋霖帳戶匯款至不知情之陳素雲配偶 郭國昭 之向陽信銀行復興分行申請開立之帳號000000000000號帳戶內（下稱陽信銀行郭國昭帳戶），而未實際用於松本富公司之經營。陳韋霖再於101年4月16日持松本富公司設立登記申請書，連同松本富公司章程、股東同意書、陳韋霖之身分證影本、公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資產負債表、松本富公司籌備處帳戶存摺影本等申請文件，表明松本富公司應收股款均已收足，向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員形式審查後認為要件均已具備，而核准松本富公司之設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
三、案經甘俊松訴由臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告陳韋霖及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意上開證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前未撤回前開同意，經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、事實欄一部分：訊據被告 陳韋霖固 坦承有在101年3月21日之收據上簽名、蓋章，且告訴人匯至台新銀行陳俊秀帳戶之500萬元，其並未用於開立信用狀給葉山公司等事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我當時向告訴人借款500萬元，他同意至台新銀行新生分行交付現金給我，他說對我不信任，一定要放在我姐姐的戶頭裡面，因為他知道我姐姐在台新銀行擔任副總，他認為這樣比較放心；當場要我開立750萬元的本票給他，我質疑只有借500萬元，為何要開立750萬元的本票，他說是利息，後來他又在櫃台寫了判決提到的收據，要我簽名，我有簽名，因為我要向他借錢，所以我就簽名；告訴人於101年3月21日借錢之前，告訴人已經進入系爭4家公司掌管財務，帳冊、報稅資料都由告訴人拿走保管，之後他查我是透過哪家貿易商、出口商，所以他才要我簽收據，不是我主動要求要簽如收據的內容，我與日本的交易從來沒有開立信用狀都是現金支付；因為當時公司資金缺乏，我想有人願意借款500萬元，我想本票、借據簽了沒有什麼關係，我也沒有其他特別的想法，因為不是事先約定，是當場要我寫的；告訴人借錢時沒有說借我500萬元是要用來開立信用狀的等語。經查：
(一)被告係一品巧等4家公司之實際負責人，與告訴人甘俊松於101年3月12日、19日、20日分別簽訂協議書、補充協議書、補充協議書1之文件，約定告訴人對一品巧等4家公司之合作經營事項等情，業據被告於偵、審中供述在卷，核與證人即告訴人甘俊松於偵查中證述相符（見他卷第52頁至第53頁），並有被告與告訴人間101年3月6日聘用書、授權書、101年3月12日協議書、101年3月19日補充協議書及101年3月20日補充協議書1各1份在卷可稽（見他卷第6頁至第7頁、第9頁至第14頁）。又告訴人於101年3月21日，在台新銀行新生分行內，其書寫載有「茲收到甘俊松先生新台幣伍佰萬元正，用於開立信用狀給日本廠商HayamaSangyoco.,Ltd.，並將錢存入台新銀行00000000000000陳俊秀帳號內進行辦理」等語之收據，由被告在立據人處簽名、蓋章後，告訴人當場將500萬元存入台新銀行陳俊秀帳戶內，嗣被告並未將500萬元用於開立信用狀給葉山公司等情，亦據被告於原審及本院供承不諱（見原審卷二第20頁背面、第76頁背面；本院卷第52頁背面、63頁背面），核與證人甘俊松於偵查、原審審理中之證述均相符（見調偵卷第37頁至第38頁，原審卷二第179頁及其反面、第184頁反面至第185頁），並有101年3月21日收據及台新銀行104年1月29日台新總人資行政字第00000000000號函暨其檢附之台新銀行陳俊秀帳戶交易明細各1份存卷可憑（見他卷第15頁，原審卷二第87頁至第112頁），上開事實均堪認定。
(二)證人 陳家慶 於原審審理中證稱：伊與被告間往來已有10年以上，因被告不通日語，故伊幫被告向日本廠商訂貨，付款方式乃日本廠商將貨品裝船前1星期，被告以現金付清貨款，日本廠商才會出貨，伊跟被告合作以來，被告均係以現金給付，從未開立過信用狀，伊於101年1月31日、同年2月29日、同年3月20日有幫被告之安利格公司向葉山公司訂貨，是1只40呎貨櫃，貨款為407萬元，此批貨被告約於101年4月初就應該付款等語（見原審卷三第7頁至第11頁），並有安利格公司101年1月31日、同年2月29日及同年3月20日訂單在卷可稽（見他卷第70頁至第87頁），被告對於證人陳家慶上開證述事實並未爭執其真實性，且於本院準備程序供稱：我與日本的交易從來沒有開立信用狀都是現金支付等語（見本院卷第52頁背面），足認被告雖有透過證人陳家慶於101年1月31日、同年2月29日、同年3月20日以安利格公司名義向葉山公司訂貨，但自被告與陳家慶合作向葉山公司訂貨以來，被告從未以開立信用狀之方式付款給日本廠商甚明。
(三)證人甘俊松就支付500萬元予被告之原由，迭於偵查、原審審理中證稱：被告約於101年1月間向伊開口要500萬元，說要買貨，1個貨櫃要500萬元，約於伊與被告簽訂協議書前1個月，被告跟伊說500萬元會開立信用狀給日本廠商，而約於101年3月1日被告告訴伊日本廠商即係葉山公司，被告說葉山公司是新的廠商，伊要求要開立信用狀比較安全，被告剛開始不同意，但後來在伊堅持下，被告約於101年3月5日同意開立信用狀給葉山公司，伊一直在猶豫是否要投資被告，跟被告前後談很多事情，包括談簽訂收據的事情，伊因為500萬元金額比較大，且被告有負債，伊擔心被告將錢花掉，所以要被告簽訂收據，限定被告之用途，伊在確定要投資後，才在銀行當場書寫101年3月21日收據，101年3月21日收據上之台新銀行陳俊秀帳戶帳號乃係經由被告之提示而當場書寫，直至101年5月中旬為止，被告均告訴伊500萬元用於開立信用狀給葉山公司等語（見偵續第20頁及背面、第72頁、原審卷三第177頁至第185頁），並有上開被告於立據人欄簽名、蓋章之收據在卷可稽（見他卷第15頁），復依證人陳家慶上開證述情節，暨被告供述其與日本廠商交易從來沒有開立信用狀，都是現金支付等語（本院卷第52頁背面），足認被告於101年3月21日簽立上開收據前後，於101年1月31日、同年2月29日、同年3月20日透過陳家慶以安利格公司名義向葉山公司訂貨，且被告從無以開立信用狀方式支付葉山公司貨款之情事，然被告不將上情告知告訴人，卻於101年3月21日前及當日向告訴人佯稱該500萬元會用於開立信用狀給葉山公司之不實事項，並簽立上開收據予告訴人收執，堪認被告確有對告訴人佯稱該500萬元會用於開立信用狀給葉山公司之不實事項，自屬施用詐術之行為。復參以證人甘俊松於偵查、原審審理中證稱：被告跟伊說500萬元會開立信用狀給日本廠商，約於101年3月1日被告告訴伊日本廠商即係葉山公司，被告說葉山公司是新的廠商，伊要求要開立信用狀比較安全，被告剛開始不同意，但後來在伊堅持下，被告約於101年3月5日同意開立信用狀給葉山公司等語，足徵告訴人為指定被告使用該500萬元之用途，因被告同意告訴人交付之500萬元將用於開立信用狀予日本廠商，始願意交付500萬元予被告，是告訴人確有因被告上開詐術行為而陷於錯誤，且與其財產之處分有因果關係。
(四)被告於原審及本院雖辯稱：伊並無承諾要將500萬元用於開立信用狀給葉山公司，且伊並未仔細閱覽101年3月21日收據上之文字；告訴人亦沒有說該500萬元是要用來開立信用狀等語，然與證人甘俊松證述情節不合，且被告於偵查、原審審理時曾供稱：伊簽101年3月21日收據時知道500萬元是要用來買貨的等語（見調偵卷第37頁背面，原審卷二第76頁），並於本院準備程序時亦供稱：告訴人交付該500萬元原本是要買貨的等語（本院卷第51頁背面），況該收據上載明「茲收到甘俊松先生新台幣伍佰萬元正，用於開立信用狀給日本廠商HayamaSangyoco.,Ltd...」等語，被告於101年3月21日向告訴人承諾該500萬元將於日本廠商購買貨物時用於開立信用狀，且該收據乃告訴人在台新銀行新生分行當場書寫後，由被告簽名、蓋章，而部分收據文字乃經被告提示、告訴人當場書寫等情，已如前述，復衡諸101年3月21日收據上之文字並無艱澀、難以閱讀之情事，被告自陳案發當時從事進口商品在百貨公司販售之業務，自有相當之交易經驗，其對於101年3月21日收據記載之內容，殊難諉為不知，從而被告事後翻異前詞，並以前詞置辯，與客觀事實不符，被告上開辯解，自難採信。另辯護人辯護稱：被告購買貨品價金約400萬元，倘兩造約定告訴人交付500萬元係開立信用狀為真，則僅需40萬至80萬元即可，何需500萬元之荒謬情事，退百步言，倘兩造約定500萬原係開立信用狀為真，本件開發信用狀之銀行自應向購買名義人安立格收取1至2成保證金，該500萬元應存入安立格公司銀行帳戶，由開發信用狀銀行自安立格公司銀行扣取保證金，豈由告訴人將500萬元存入陳俊秀個人銀行帳戶之理，退千步言，倘兩造約定500萬原係開立信用狀為真，則貨物裝船後，被告取得提單，何以告訴人均未向被告索取或追究提單，足認被告並無向告訴人誆稱500萬元將用於開立信用狀予葉山公司等節（本院卷第77頁），惟與證人甘俊松上開證述及被告於載明「茲收到甘俊松先生新台幣伍佰萬元正，用於開立信用狀給日本廠商HayamaSangyoco.,Ltd...」等語之收據上簽章等事實，均有不合，且稽之證人陳家慶於原審證述：告訴人一直得不到貨物裝船的訊息，打電話問報關行，報關行告知告訴人已經改由商工名義進口，告訴人才從報關行那邊得到我的電話跟我聯絡，本次進口貨款407萬元，我跟告訴人協調，告訴人支付一半現金及一半支票等語（見原審卷三第8頁），足認告訴人確有向報關行、陳家慶查詢向葉山公司購買貨物進口及支付貨款讓貨物進入臺灣等事宜，俱徵告訴人證述其要求被告須將500萬元用於開立信用狀以支付日本葉山公司貨款等情真實可採，辯護人上開辯解難認與事實相符，自不足憑採。
(五)被告另辯稱：該500萬元為借款，其將500萬元均用於支付一品巧等4家公司之必要費用云云，並提出其所簽發予告訴人700萬元、50萬元本票各1紙及支付明細表、相關憑證為證。
然證人甘俊松於原審審理時證稱：50萬元本票，並無記載發票日，乃被告於101年3月5日向伊借50萬元付薪水時所簽發的；另因伊給被告500萬元開立信用狀，且幫被告償還80萬元之債務，又於101年3月與被告簽訂協議前1年，借被告120萬元，總計約700萬元，故被告始簽發發票日期101年3月21日、票面金額700萬元之本票等語（見原審卷二第178頁背面至第179頁），與上開收據載明「茲收到甘俊松先生新台幣伍佰萬元正，用於開立信用狀給日本廠商HayamaSangyoco.,Ltd...」等語相符，可徵證人甘俊松證述其交付被告該500萬元係向日本廠商購買貨物時用以開立信用狀等節，自足採信。復依證人甘俊松上開證述，該500萬元係向日本廠商購買貨物時用以開立信用狀而作為告訴人支付一品巧等4家公司之投資款，而甘俊松為擔保該投資債權而要求被告簽發本票，自合於一般交易習慣，況甘俊松已明確證述被告所簽發之700萬元、50萬元本票之原由，被告亦自承100年曾向告訴人借款120萬元等情（見他卷第54頁），足見被告於101年3月21日自甘俊松取得500萬元前，另有向告訴人借款之情形，足認甘俊松確有請求被告簽發本票，以供擔保借款債權之必要，是證人甘俊松證述該700萬元、50萬元本票，係被告向其借款，連同用於開立信用狀之500萬元之債權擔保，亦為足採，自難僅憑被告曾簽發700萬元、50萬元之本票各1紙予告訴人，逕以推論該500萬元係被告向告訴人借款，被告及辯護人辯稱該500萬元係借貸款項等節，並無足採。復按刑法詐欺罪所謂之意圖不法所有之意義，必行為人自知對於被詐欺人所交付之財物並無法律上正當權源，圖以詐術之手段，占為己有而言；被告雖辯稱將該500萬元用於支付一品巧等4家公司之必要費用，然被告明知其從無開立信用狀方式支付葉山公司貨款之情事，亦無開立信用狀予葉山公司之需要，且以證人甘俊松所證被告當時負債累累，告訴人擔心被告會將款項挪作他用，並提起告訴指稱遭被告詐騙該500萬元，暨告訴人要求被告簽立上開收據，指明該500萬元係為向日本廠商購買貨物時用於開立信用狀等情以觀，倘若被告告知甘俊松並無開立信用狀予葉山公司之需要，衡情甘俊松應不願同意交付該500萬元予被告供其自行決定如何花用或用於償還一品巧等4家公司之債務，然被告不為告知其從未開立信用狀，亦無開立信用狀予葉山公司之需要，於101年3月21日前及當日仍向告訴人佯稱該500萬元會用於開立信用狀給葉山公司之不實事項，且於告訴人為避免被告因負債累累而將500萬元款項挪作他用，而在101年3月21日收據上指明該500萬元係為向日本廠商購買貨物時用於開立信用狀之情形下，被告仍於101年3月21日收據上簽章，明確承諾該500萬元將用於開立信用狀予日本廠商，是被告既知其101年3月21日前或當日如實告知無開立信用狀予葉山公司之需要，告訴人應不願同意交付該500萬元予被告，被告竟圖以上開詐術之手段，致告訴人陷於錯誤而交付500萬元，被告自不得謂無不法所有之意圖。復次，告訴人要求被告簽立上開收據，指明該500萬元係為向日本廠商購買貨物時用於開立信用狀，已如前述，縱被告所辯其將該500萬元用於支付一品巧等4家公司之必要費用乙節屬實，然告訴人交付該500萬元時明確限定該500萬元係被告向日本廠商購買貨物時用於開立信用狀，是依上開收據所載內容，及告訴人於原審審理時證稱：「（當時被告有無跟你講，因為你沒有依照協議書提供必要的資金，被告不得已而動用這500萬元？）沒有」等語（原審卷二第181頁背面），顯難認告訴人於交付500萬元前或當時有同意被告得以將該500萬元用於向日本廠商購買貨物時開立信用狀以外之其他用途，茲告訴人既因被告同意該500萬元會用於開立信用狀予日本廠商，始願意交付500萬元予被告，則被告有為自己不法所有之意圖，施以上開詐術，致告訴人陷於錯誤而交付500萬元，至為明確，從而告訴人事後是否追認或事後同意被告使用該500萬元，與已成立之詐欺罪名並無影響。另依卷存被告與告訴人於101年3月12日簽定協議書第2點固記載「甲乙雙方達成協議後乙方（指甘俊松）負責籌措經營必需之資金」（見他卷第9頁），然以證人甘俊松所證被告當時負債累累，告訴人擔心被告會將款項挪作他用，暨告訴人要求被告簽立上開收據，指明該500萬元係為向日本廠商購買貨物時用於開立信用狀等情以觀，堪認告訴人交付經營所需款項予被告前，應會問明款項用途，經告訴人同意後始會交付款項，是縱認告訴人與被告就一品巧等4家公司之合作經營事項，約定由告訴人負責籌措經營必需之資金，但告訴人於交付500萬元款項前，既已指明該500萬元將用於開立信用狀予日本廠商，並經被告同意而簽立收據後，始願意交付500萬元予被告，被告未將其從無開立信用狀方式支付葉山公司貨款一事告知告訴人，俱徵被告確有為自己不法所有之意圖，施以上開詐術，致告訴人陷於錯誤而交付500萬元，致受有損害。辯護人為被告辯護稱：被告明確告知將動用上開500萬元支付公司必要開銷，被告向告訴人借款時，客觀上並未施用詐術，告訴人未陷於錯誤，亦未受有損害等節，依上開說明，洵無足採，自難執為被告有利之認定。
(六)綜上所述，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，無足採信。被告詐欺犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、事實欄二部分：上揭事實欄二之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳素雲、郭國昭於偵查中證述情節大致相符（見偵續卷第147頁及其背面），並有華泰銀行102年12月19日（102）華泰總松德字第11953號函暨檢附之松本富公司籌備處帳戶交易明細對帳單、轉入傳票影本、轉出傳票影本各1份、華泰銀行103年1月20日（103）華泰總松德字第00162號函暨檢附之華泰銀行陳韋霖帳戶交易明細對帳單、轉入傳票影本、轉出傳票影本各1份、陽信銀行復興分行103年2月12日陽信復興字第0000000號函暨檢附之陽信銀行郭國昭帳戶客戶對帳單明細、開戶資料各1份及臺北市政府102年8月2日府產業商字第00000000000號函所檢附之松本富公司案卷1宗在卷可憑（見偵續卷第27頁、第75頁至第78頁、第88頁至第96頁、第103頁至第106頁及外放松本富公司案卷影卷），足認被告自白與事實相符，堪予採信。另起訴書雖認被告於101年4月13日將500萬元自松本富公司籌備處帳戶轉匯回陽信銀行郭國昭帳戶乙節，然被告於101年4月13日先將500萬元自松本富公司籌備處帳戶轉帳至華泰銀行陳韋霖帳戶，再於同日將上揭500萬元自華泰銀行陳韋霖帳戶匯款至陽信銀行郭國昭帳戶等情，有上開帳戶交易明細等資料可稽，故此部分起訴事實認定容有誤會，併予指明。綜上，被告未繳納股款、利用不正方法致生不實及使公務員登載等犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，其中第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較新、舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之刑法第339條第1項規定論處。
(二)修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」。另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時予以刪除，並將同法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」。依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。至商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名（最高法院94年度台上字第7121號判決採同一意旨）。
(三)核被告事實欄一所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告為松本富公司之董事即負責人，亦為商業會計法所稱商業負責人，明知該公司未實際收足股款，竟虛構公司股東出資之假象，致使公司之資產負債表發生不實之結果，使主管機關形式審查後，核准公司設立登記，待於接受主管機關查驗後，隨即將資金提領一空；是核被告事實欄二所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之董豐盛會計師簽具查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，而遂行事實欄二之犯行，為間接正犯。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款及刑法第214條使公務員登載不實2罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為；然刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立，至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段未繳納股款罪處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）；且被告於同時間所犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪，亦與上開公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，係基於同一意思決定所為，應評價為一個犯罪行為，是被告以一行為同時觸犯上開公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑法第214條3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以公司法第9條第1項前段處斷。被告所犯詐欺取財、公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、上訴駁回之理由：
(一)原審詳為調查後，認被告罪證明確，適用公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項、第11條前段、第214條、第55條、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告利用告訴人之信賴，使告訴人受有500萬元之財產損失，且其身為松本富公司之負責人，未實際出資，竟以上述方式辦理公司設立登記，對於社會經濟秩序所生危害非微；又就詐欺取財犯行部分，犯後否認犯行，迄未支付告訴人任何賠償金額之態度，而就違反公司法等犯行部分，坦承犯行，態度尚可，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，就詐欺、違反公司法犯行分別量處有期徒刑1年6月、3月，並就後者諭知易科罰金之折算標準。另敘明：被告為上開犯行後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得合併定應執行刑，於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即現行刑法第50條規定，定其應執行之刑，是本件依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不合併定應執行刑。經核原判決認事用法均無不合，且查被告就事實欄一部分迄未就上開500萬元賠償告訴人或達成和解，另原審就事實欄二部分量處有期徒刑3月，較公司法第9條第1項規定有期徒刑之最低度法定本刑2月，科處多1個月有期徒刑，尚無明顯失出失入情形，從而本院審酌上開各情，認原審所為之量刑合乎法律之目的，更未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則之情事，核無不當。
(二)被告不服原判決，猶執陳詞上訴否認事實欄一所示詐欺犯行，依前揭各節說明，此部分上訴並無理由。復次，被告就事實欄二違反公司法犯行部分，上訴指摘原審未依刑法第57條考量被告犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及犯後態度，量刑過重云云，然查：刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言；本件原判決就被告所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪之量刑，業以該犯罪之責任為基礎，就刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難指為違法或不當，是原審就被告所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款犯罪量刑職權之行使，既無違法或濫用權限，被告上訴指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑云云，並非可採，此部分所為上訴亦無理由。綜上，被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
違反公司法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺部分不得上訴。
書記官胡明怡中華民國105年4月28日附錄：本案本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。