裁判字號：臺灣士林地方法院97年簡上字第97號民事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決97年度簡上字第97號上訴人 吳祚大 訴訟代理人 陳和貴 律師
馮馨儀 律師被上訴人謝謝國際聯合律師事務所法定代理人 謝諒 獲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月17日本院士林簡易庭97年度士簡字第440號第一審判決提起上訴，經本院於民國102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人能力、訴訟能力之有無，法院應依職權調查。本件係因 謝諒獲 以「謝謝國際聯合律師事務所」法定代理人名義聲請本院95年度促字第3310號支付命令，上訴人認此成立侵權行為而提起本件訴訟，故上訴人係以「謝謝國際聯合律師事務所」為相對人而提起訴訟，業據上訴人於本院審理時陳稱無訛（見本院卷第341頁背面）。爰將當事人欄被上訴人列為「謝謝國際聯合律師事務所」，並列「謝諒獲」為法定代理人，雖上訴人自始均以「謝謝國際聯合律師事務所即謝諒獲」為當事人，惟當事人欄之更正並未影響當事人之同一性。縱依上訴人主張，被上訴人為獨資型態，參照最高法院43年度台上字第601號、44年度台上字第271號判例意旨，亦不影響當事人能力、訴訟能力之問題，先予敘明。
二、至被上訴人於本院審理程序始具狀另列「VictorHsieh」為被上訴人之代表人，且陳稱係於民國101年後始選任該人為代表人，惟後又改稱好幾年前代表人即有變更等語，惟查：
被上訴人對於VictorHsieh如何被選列為被上訴人之代表人，是否確有其人，均未提出何事證以為證明，另參以被上訴人於101年間向本院聲請支付命令，仍以「謝謝國際聯合律師事務所」、法定代理人：謝諒獲之名義為之，有被上訴人自行提出本院101年度司促字第5594號、101年度司促字第6440號、101年度司促字第8593號等支付命令（見本院卷第
236至246頁、247至255頁、256至267頁）在卷可參，此部分主張，尚屬無據。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：訴外人美商優尼康赫斯國際公司（以下簡稱：優尼康公司）前於85年3月21日與被上訴人訂立委任契約，委任被上訴人處理訴訟案件，嗣因被上訴人未依約執行律師職務，優尼康公司遂於85年8月24日終止委任契約，並拒絕支付報酬，被上訴人因而起訴請求上訴人給付律師酬金美金9萬元，該事件業經最高法院以88年度台上字第1878號判決被上訴人敗訴確定，上訴人確無給付律師酬金之義務。被上訴人身為專業律師，明知並無向上訴人請求律師報酬之權利，竟故意利用督促程序未審查實體之便，以同一法律關係，向本院聲請核發支付命令，經該法院以95年度促字第3310號支付命令，命上訴人及優尼康公司應連帶給付被上訴人美金9萬元及利息，被上訴人並持確定之支付命令聲請強制執行，經本院以95年度執字第14043號拍賣上訴人之有價證券，因而取得新臺幣16萬5,609元。被上訴人不法取得上開執行名義，造成上訴人損害，乃以違背善良風俗之方法，加損害於上訴人，爰依民法第184第1項之規定，訴請被上訴人賠償16萬5,609元及法定遲延利息等語。惟原審判決以上揭最高法院判決僅認定優尼康公司與被上訴人間之委任契約關係，上訴人僅為優尼康公司之法定代理人，本件審理則以兩造間之委任關係存否為訴訟標的，訴訟標的不同，即駁回上訴人之起訴，卻對於已構成故意以違反善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，疏而不論，尚有未當。故依法提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣16萬5,609元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人提起本訴已失權利保護要件，且被上訴人所聲請支付命令係屬依法令之行為，應不成立侵權行為。又被上訴人之法定代理人於本次審理期日前，即曾到院閱卷，來回本院之公車時間（包括等公車），即為2.5小時以上。於本院開庭時除花費相同的時間交通往返，加上等候開庭及開庭時間，預估共花費3.5小時，總共為6小時，復因閱讀本件卷宗，以及相關卷宗，查詢相關判例、法條及判決，並擬狀紙並加修改，前後至少6小時，總共12小時。以，法定代理人鐘點費為每小時美金1,200元計算，應為美金1萬4,400元，再依上訴人所提聲請人聲請支付命令之「部份」請求之金額，分別為美金39萬元、98萬元、99萬元，上開金額總計為新臺幣237萬4,400元，應得與上訴人之請求抵銷等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）按民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，後段則規定以故意背於善良風俗之方法加損害於他人為成立要件，故原告基於民法第184條第1項之規定，主張被告應負侵權行為責任，應先就被告有故意不法侵權行為，或以故意背於善良風俗方法損害他人之要件，負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人故意不法侵害或故意以違反善良風俗方法損害上訴人，無非以被上訴人對上訴人委任報酬請求，前經法院駁回確定，故上訴人已確定對於被上訴人無任何報酬給付義務，被上訴人仍對於上訴人向本院聲請核發支付命令，嗣並持該支付命令聲請強制執行造成上訴人之損失為據。
（二）惟按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院101年度台上字第299號判決同其意旨，可供參照。又所謂支付命令，係為便利債權人預料債務人對其請求無爭執時，能簡易、迅速取得裁判確定力及執行力而設之代替給付訴訟之特別訴訟程序，因支付命令究為債權人依使其債權得受清償之正當方法，應非背於善良風俗之方法。
（三）經查：被上訴人原係以上訴人積欠其委任之報酬為理由，而向臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1622號請求給付報酬，嗣為判決駁回後，又分別經臺灣高等法院以87年度上字第11號、最高法院88年度台上字第1878號判決被上訴人敗訴確定，有原審調閱該等卷宗並有判決附卷無訛（原審卷第9至16頁）。是上揭判決至多就被上訴人對於上訴人之委任報酬請求權之不存在，生判斷之效力。惟被上訴人嗣向本院聲請核發本院95年度促字第3310號支付命令，其聲明為：「相對人優尼康赫斯國際公司及吳祚大應連帶給付聲請人 美金玖 （9）萬元整，及自民國（下同）85年3月22日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息」，且其理由不僅以上訴人為委任人而應支付被上訴人報酬的部分，尚包含優尼康公司亦為委任人，且優尼康公司為未經認許之外國法人，上訴人以優尼康公司名義與被上訴人為法律行為，依民法總則施行法第15條之規定，應與優尼康公司共同對被上訴人負連帶給付報酬之責任部分。該支付命令因上訴人及優尼康公司俱未異議而確定，有本院所調閱95年度促字第3310號卷宗附卷可參。是被上訴人所聲請確定支付命令之訴訟標的內容已逾上開判決所判斷之範圍。上訴人以被上訴人聲請給付委任報酬之支付命令，即係明知為既判力所及而故意聲請云云，參照上揭判旨，顯對於既判力之範圍有所誤解，其主張已顯失所據。
（四）又查：上訴人對於上開支付命令亦聲請再審，分別為本院於96年3月5日以95年度再字第2號裁定駁回上訴人之再審聲請（本院卷第35至37頁）；臺灣高等法院於96年6月28日以96年度抗字第648號駁回上訴人對上揭裁定之抗告（本院卷第38至41頁）；雖最高法院於96年9月21日以96年度抗字第661號廢棄原裁定（本院卷第42至43頁）；臺灣高等法院仍於97年3月18日以96年度抗更（一）字第41號駁回上訴人之抗告；最高法院於97年9月11日以97年度台抗字第587號再次廢棄上開裁定（本院卷第83至84頁）；臺灣高等法院乃於98年7月8日以97年度抗更（二）字第42號廢棄本院95年度再字第2號原裁定（本院卷第143至144頁）；本院於99年6月29日以98年度再更一字第1號判決駁回上訴人之再審聲請，臺灣高等法院於100年10月4日以99年度上易字第816號判決駁回上訴人之上訴（本院卷第189至194頁），嗣並經最高法院於101年2月23日以101年度台上字第240號駁回上訴確定（本院卷第
210至212頁），有上開各裁判附卷可稽，足認被上訴人係基於正當方法聲請支付命令，並無何違法處，是參照上揭意旨，上訴人以被上訴人係就確定判決效力所及之同一訴訟標的，惡意利用督促程序取得執行名義之故意不法侵權行為或故意以違背違反善良風俗方法侵害上訴人權利云云，於法顯為不合，自不足採。
（五）至被上訴人所為抵銷之抗辯，因上訴人之請求既無理由，該部分之抗辯自已無庸審酌，亦附此敘明。
四、綜上所述，上訴人按其所訴之事實，在法律上並無理由。原審因而為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第一庭審判長法官陳麗芬
法官陳燁真法官古振暉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年4月30日
書記官許竺筠