裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第310號民事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：確認扺押債權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第310號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何書喬
柯艾玉 被告 陳潮埼
林忠志 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本院爰准原告聲請，由其一造辯論判決，此程序事項，合先敘明。
二、原告聲明請求：確認被告陳潮埼（下列土地所有權人）、林忠志（下列土地登記之抵押權人）就彰化縣○○鄉○○段○○○○號及809地號土地，應有部分6分之1，於民國（下同）89年7月17日設定新臺幣（下同）770,000元抵押權擔保之債權不存在；被告 林志忠 應將前述不動產於89年7月17日向彰化縣員林地政事務所，以89年員資字第096070號收件字號所辦理之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以撤銷。係主張：原告對於被告陳潮埼已取得本院所核發之101年度司執字第41680號債權憑證在案，被告陳潮埼應清償原告433,949元及利息等，惟屢催未還。經原告查調被告陳潮埼之財產資料時，得知被告陳潮埼於89年7月17日將前述其名下之不動產設定系爭抵押權，登記之抵押權人為被告林忠志，以擔保77萬元之債權，致使原告於102年1月時對被告陳潮埼前述不動產聲請強制執行時，因拍賣無實益而無法進行。系爭抵押權登記之存續期間為89年7月13日至89年8月13日，清償日期為89年8月13日，至今已逾13年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問。原告就系爭抵押權所擔保債權不存在，有即受判決之法律上利益，又消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認有理由，無庸另行立證，最高法院19年度上字第385號、42年台上字第170號判例要旨參照。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，司法院院字第2269號解釋意旨參照。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認定被告間之抵押權應不生效力。又被告陳潮埼復怠於行使回復原狀之權利，原告為其債權人因保全債權，爰依民法第113、242、767條規定提起本訴，請求確認被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告陳潮埼請求被告林忠志塗銷系爭抵押權之登記等語。
三、被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證理由：
１、原告主張被告二人登記設定有系爭抵押權，並被告陳潮埼迄欠原告433,949元及利息等未償，暨前述設定系爭抵押權屬被告陳潮埼所有之不動產經聲請本院強制執行，係因系爭抵押權之故，而拍賣無實益等情，提出相符之土地登記謄本、客戶消費明細表及本院債權憑證、民事執行處函等影本附卷可稽，被告亦未爭執，自可信為真正。且應認原告主張其提起本件確認之訴，有即受判決之法律上利益可加採取。
２、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨系爭抵押權應塗銷登記部分，被告未表示意見。經查，系爭抵押權係經被告二人於89年7月13日附具抵押權設立契約書等文件申請彰化縣員林地政事務所審核准予登記，已經本院函彰化縣員林地政事務所檢覆相關資料影本附卷可按，依法足生對外公示之效力。又依原告提出之客戶消費明細觀察，被告陳潮埼係自89年9月份起未依約繳款，就與前述申請登記系爭抵押權之時間比較，亦未足逕認系爭抵押權之設定即為避債而偽設，暨系爭抵押權所擔保之債務必不存在。則於容信系爭抵押權之設定堪屬常態之事實下，原告就系爭抵押權之設定屬非常態之虛偽設定及系爭抵押權所擔保債權之不存在，容應負有證明之責。至原告所引前述最高法院判例、判決等，僅片斷引敘，尚乏依其內容說明與本件事實相類同而可加援引適用之理，故原告所認主張本件應由被告就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任部分，本院尚難採取。從而，原告既未爭執不確知被告間之債權、債務關係究屬何類（消費借貸、贈與、保證……等），何時成立？等，則原告迄未舉證可信，而僅臆指之系爭抵押權所擔保之債權不存在，或已清償等，本院自難採取。
綜上，原告之主張迄未證明可信，本院難予採取，應駁回原告之訴。
結論：原告之訴無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月25日
民事第三庭法官洪榮謙以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月25日
書記官郭佳雯