裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(二)字第50號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭俊廷律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二二七號中華民國九十年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第八一六二號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之第二級毒品安非他命（驗餘重零點參玖公克及參拾參點零壹公克）沒收銷燬之；包裝重零點貳肆公克及壹點玖壹公克、夾鏈袋壹袋(共477個)、電子秤壹台、及分裝工具陸支均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五月、三月確定，並經定應執行刑為有期徒刑六月（其中有期徒刑三月易科罰金執行完畢，剩下有期徒刑三月於八十五年一月五日入監執行），於民國（下同）八十五年四月十五日執行完畢；猶不知悔改，於八十八年間為意圖販賣而持有第二級毒品並兼供自己吸用解癮而販入第二級毒品安非他命，並置放於其位於臺南市○區○○街七十六之一號之房間內，嗣於八十八年六月間，竟基於意圖販賣，擬將上開持有第二級毒品安非他命出售牟利，尚未售出，即經警於八十八年六月三十日下午一時五十分許，在上址查獲，並分別扣得為甲○○所有之安非他命（驗餘重零點參玖公克及參拾參點零壹公克）（警訊誤載為○．五公克及五十五公克）及其所有供犯罪預備所用之包裝重零點貳肆公克及壹點玖壹公克、夾鏈袋壹袋(共477個)、電子秤壹台、及分裝工具陸支。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時地為警查獲持有安非他命之事實，惟矢口否認有販賣之意圖而持有安非他命，並辯稱：警察查獲時伊不在家，警察通知伊回去伊即回去，伊住處經常有人出入打牌，伊懷疑查獲東西非「 清義 」即「 宏文 」所有，因他們有吸安非他命云云。然查：
㈠被告甲○○於偵查中辯稱：「是在我家找到，但不是我的，
是「宏文」的，我不知是海洛因（按：經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定後，該查獲之物品係屬第二級毒品甲基安非他命，非屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書在卷足稽）」云云（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第八一六二號偵查卷第八頁反面），其於原審調查時則分別辯稱：「（東西是你的？）不是我的，是一個叫「清義」的，警方有紀錄」云云（見原審八十八年十二月二十日訊問筆錄），「放在我家的東西是許鎮宇的」云云（見原審八十九年二月二十二日審判筆錄），「（對起訴書之犯罪事實有何意見？（告以要旨））我是被陷害的，查到的東西不是我的，是叫 志宏 的人放在我家的，他放在我家我也不知道」，「是志宏放的。因為他們常去我家，東西放著我也沒去注意，但我並不知道是什麼東西」云云（見原審八十九年十二月二十六日審判筆錄），「宏文是我猜的，被查獲的清義才是真的」云云（見原審九十年二月十五日訊問筆錄），「扣案東西我不清楚何來，因我家有很多人出入，我不知道東西是何人的」云云，「查扣的毒品是我要自己吸用的，並非要販賣」云云（見原審九十年三月八日審判筆錄）。
㈡惟被告甲○○於偵查、審理中所辯稱他人寄放者，究係許鎮
宇，或不詳姓名、年籍，綽號「宏文」、「志宏」、「清義」之人所有，或其確係不知為何人所放置等事實，均供詞反覆，又原審法院向台南市警察局第一分局函查曾否依被告口供查獲綽號「志宏」男子，據覆被告曾供述 黃清議 （已死亡）有販賣毒品，經被告與之聯絡，雙方約定見面，未見黃清議出面，卻於附近巷口發現綽號「志宏」之 王智弘 ，雖經被告指為係黃清議同夥經盤查未發現任何毒品，有該分局九十年七月十七日函可稽，因之尚難認毒品係黃清議或王智弘所置放，且亦未能因之認被告供出毒品來源而查獲販賣者。
㈢又被告甲○○遭查獲時於警訊中僅坦承持有安非他命，然其
經警採尿送驗結果呈安非他命類陽性反應，此有臺南市衛生局檢驗成績書一紙在卷足稽（見偵字第八一六二號卷第十九頁），足見被告遭查獲時仍有吸用安非他命之習性無訛，又吸用毒品之人，因欲補貼其施用毒品之經濟來源，亦屢有意圖兼販賣毒品之情事，本件查扣之安非他命，雖查無其他積極證據足證被告甲○○已販賣給他人，但查，上開查扣之安非他命驗餘重零點參玖公克及參拾參點零壹公克）（警訊誤載為○．五公克及五十五公克），非在少數，並有夾鏈袋一袋（共477個)、電子秤一台、分裝工具六支等販賣之工具樣樣俱全扣案足考，而依一般小額毒品交易慣例，多以一錢或半錢之重量作為單位，是被告所持有夾鏈袋一袋（共477個)、電子秤一台、分裝工具六支等均係分裝及販賣之工具，況電子秤則係意圖供販賣第二級毒品安非他命時秤重量之用，而夾鏈袋高達477個，顯然係供分裝第二級毒品安非他命之用，否則若僅單純施用，何須準備電子秤及數量甚鉅之夾鏈袋477個，顯見被告遭查獲前不久，應有基於販賣之意圖，擬將上開持有第二級毒品安非他命出售牟利，至為明灼。又扣案之物確為安非他命，亦有法務部調查局八十八年八月二十五日鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書為憑（見同上偵查卷第二十頁、原審卷第九十三頁至第九十六頁）。被告所辯查獲之上揭物品非其所有，係他人所置放云云，委無可採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告曾因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五月、三月確定，並經定應執行刑為有期徒刑六月（其中有期徒刑三月易科罰金執行完畢，剩下有期徒刑三月於八十五年一月五日入監執行），於八十五年四月十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見偵字第八一六二號卷第五頁）在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又本件被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
三、原審予以論科，並量處有期徒刑五年四月，固非無見，惟查：（一）原判決謂被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，然被告最初究係因意圖販賣營利而販入上開安非他命，抑係意圖販賣而販入以外原因而持有安非他命，原判決未予明白認定，如係以營利為目的而販入，殊無成立意圖販賣而持有第二級毒品罪之餘地，原判決顯有不洽。（二）上開查扣之安非他命之包裝僅諭知沒收為已足，原判決不予區分連同安非他命並諭知沒收銷燬之，即有未洽。（三）依卷內資料所示，被告曾因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五月、三月確定，並經定應執行刑為有期徒刑六月（其中有期徒刑三月易科罰金執行完畢，剩下有期徒刑三月於八十五年一月五日入監執行），於八十五年四月十五日執行完畢，原判決事實及理由卻認定被告曾因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於八十五年六月四日執行完畢，顯有誤會，亦有不當。（四）又扣案之夾鏈袋壹袋共477個，原審僅載夾鏈袋壹袋，事實有欠明確，亦有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可取，惟原判決既有可議自應予撤銷改判，爰審酌被告意圖販賣而持有之安非他命數量，且施用毒品係屬害人害己之行為，被告對於國民健康或經濟秩序之危害尚非輕微，其犯罪後否認犯行之態度，以及被告之品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命驗淨重0.39公克及33.01公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之；而包裝袋二個(重零點貳肆公克及壹點玖壹公克）、夾鏈袋一袋(477個)、電子秤一台、分裝工具六支等販賣之工具，為被告所有，有扣押物品清單二紙附卷足參，且係供犯罪預備之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之瓦斯噴槍一支、吸食工具（含橡樛管）一條，與本案被告持有毒品之行為尚屬無涉，此部分本院爰不另行宣告沒收，併此敘明。
四、至於本院前審由檢察官移送併案（九十年度偵字第五五一九號）之案件，業經本院上訴審認為與本案無連續犯裁判上一罪之關係，並退還檢察官另行處理，而於本案更二審未再併案，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國96年3月21日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。