裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年再國易字第2號民事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度再國易字第2號再審原告甲○○訴訟代理人乙○○
國立成功大學資源工程系再審被告國立成功大學法定代理人丙○○訴訟代理人 王成彬 律師上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於中華民國96年1月16日本院95年度上國易字第5號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院95年度上國易字第5號確定判決，不利再審原告部分廢棄。（二）再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）559,814元，及自起訴狀繕本送達翌日，即民國（下同）94年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定利息。（三）再審及第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）原確定判決適用民法第216條及第216條之l之意旨，為「應以填補債權人所受損害及所失利益」，及「基於同一原因事實發生之損害及利益」，亦即請求人所受損害、所失利益及所受利益，係基於同一因果關係而發生。再審原告所受「利息損失」，為再審被告之公務員違法決定「不續聘」，並遲延給付薪資所致，二者間有相當因果關係，已由判決詳述心證過程予以確定：惟再審原告在東方技術學院所得薪資，係在該校任教之工作酬勞，且再審原告在東方技術學院任教，與再審被告「不續聘」決定，「有無因果關係」，是否適用民法第216條之1之關鍵問題，原確定判決卻完全未加究明，即認定「薪資利益係本於同一原因事實而發生」，以此未加究明之理由作成判決主文，違反民事訴訟法第222條「得心證之理由應記明於判決」之規定，恐無由成立，遑論矛盾。
（二）再審原告在東方技術學院任教，與再審被告之「不續聘」決定，二者間無任何因果關係，此由再審原告係於90年10月11日始至東方技術學院任教可證，若二者「有因果關係」，再審原告於88年8月1日遭再審被告「不續聘」後，應即可至東方技術學院，以獲取該「利益」，何必空等2年餘，自願放棄不僅薪資，尚包括健康保險及居留權之「利益」？原確定判決理由違反民事訴訟法第222條「依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」規定，二者既無因果關係，再審原告除薪資遲延利息損失外，即無其他同一原因事實發生之利益，原確定判決理由所適用之法規及計算顯有錯誤。
（三）若依原確定判決理由，二者「有因果關係」，則再審原告應自88年8月1日至90年10月10日，在東方技術學院任教，而未任教，依民法第216條，此應領薪資之預期利益顯為所失利益，其總額大於192萬元，此所失利益加薪資遲延利息損失，已超過原確定判決認定之所受利益，原確定判決理由所適用之法規及計算顯有錯誤。
（四）再審原告先遭再審被告違法「不續聘」，「不續聘」決定遭撒銷後再違法遲延回復聘任，自88年8月1日起至90年10月10日止，等待2年餘，此期間收入、健保、居留權均被剝奪，已至山窮水盡地步，為避免個人生命、身體…等急迫之危險，不得不自行向東方技術學院申請教職，獲准後始能自90年10月10日起在東方技術學院任教，此緊急避難所採取之必要行為，依民法150條規定，即使造成他人之損害，亦不負賠償之責，況並無任何他人遭受損害。若將此緊急避難行為，認定為謀「利益」，所得薪資為「利益」，則又如何計算前2年等待期間，精神、物質上的損害？原確定判決理由所適用之法規顯有錯誤。
（五）再審被告於96年1月2日言詞辯論庭中，經庭上提示，明確表示：「我們沒有主張適用民法216條之1，主張的是民法487條。」，依「民事訴訟法：第221條規定，判決，…應本於當事人之言詞辯論為之。」依「辦理民事訴訟事件應行注意事項47」規定，「未以言詞提出…者，則不得以為判決之基礎。」遑論當事人已明確否認主張之事項，原確定判決代位主張，顯違相關法規。民事訴訟採行之制度為當事人進行主義，法官應聆聽兩造之論辯，與雙方當事人保持同等司法距離，以作最後裁奪，不應介入論辯，遑論代替某方當事人提出「有利」主張，原確定判決專注於某方當事人之利益，卻不顧另一方之利益，亦有違審理應中立、公正之基本條件。
（六）原確定判決對於上開代位主張之行為，係引最高法院95年度臺上字第1302號判決要旨為據，惟該判決「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，係指「法官不當然受當事人就其主張之法律上爭點，經協議所自認或不爭執見解之拘束。」，並未指「當事人未主張或否認主張之法律」，法官有代位主張之職責。原確定判決不符最高法院95年度臺上字第1302號判決要旨。此外再審被告既以言詞明確主張不以民法216條之l抗辯，再審原告自亦無需就此法律上爭點當庭答辯，乃原確定判決卻就控、辯雙方未辯論之爭點為判決之依據，顯已對當事人造成「審判突襲」，例如當事人雙方均未主張時效期間已過之債權糾紛案，法庭如主動提出時效期間已過，將直接導致一方當事人敗訴，故依當事人進行主義原則，法庭無主動援引訴訟時效之職權。原確定判決實已嚴重違反民事訴訟中，審判權的行使限制。
（七）原確定判決認定民法第216條及第216條之l「損益相抵之法理，屬損害賠償法律關係之基本原理，係源自損害填補之最高原則而來。」不可違背；卻忽視法律尚有維持社會正義及社會秩序之更高原則及目的，尤須竭力遵守捍衛，要者如民法150條緊急避難之免責原則（因避免急迫之危險，造成他人之損害之行為均可免責，未造成損害，豈可反以受有利益責備。），民法第198條受害者之完全保護原則；民法第339條故意侵權行為之強制責任原則。原確定判決僅依民法第216條及第216條之1規定，對再審被告所為自始違法之侵權行為，雖先指出應負賠償之責，最終卻予以脫卸，不僅斷送社會正義，實係襄助行政機關開啟任意侵害人權之左道，此將顛覆未來正當社會秩序之運作。再審原告相信法律制定之宗旨絕非為此，法條之適用及詮釋亦絕非為此，原確定判決結果無異明示鼓勵公權力機關，即使違法行政，亦無需負責及受懲處，毀棄公理、正義、人權原則，或認係明察秋毫之見，恐更有不見輿薪、貽患無窮之害。
（八）原確定判決理由九之（二）陳述：「被上訴人（再審原告）抗辯：上訴人（再審被告）給付其薪資時，已知其在東方技術學院領取專任教師薪資，不得主張損益相抵云云，要無足採。」再審原告之抗辯尚包括民法150條（緊急避難）、198條（受害者保護）、339條（侵權者強制責任）、334條（同性質之債）、216一l條（無因果關係）、487條（無抵銷請求權）、信賴保護、不同法律案件、再審被告不適格等（95.12.26上訴答辯狀），原確定判決均未論述，罔顧當事人權益，過程有重大瑕疵。
（九）本件已經判決確定為國家賠償案，而國家賠償案究有無損益相抵之問題，應值研求。臺灣高等法院93年度上國更（二）字第1號判決（本案應負國家賠償之國立大學上訴最高法院被駁回，已判決確定）可參照。該案之教師亦在遭違法不聘任期間，有零星工作收入，然臺灣高等法院並未依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，主動代學校主張為所受利益，在賠償額內扣除，顯見國家賠償案不僅有一般民事侵權賠償之屬性，更具國家責任、民主及人權之公法屬性。
（十）綜上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、2款，適用法規顯有錯誤、及判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，爰依法提起再審之訴。
三、證據：除引用原確定判決立證方法外，並補提出96年1月2日言詞辯論筆錄影本1份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告係依民事訴訟法第496條第1項第1、2款規定，提起本件再審之訴，各該款規定為「適用法規顯有錯誤」、及「判決理由與主文顯有矛盾」，惟本件再審原告主張之事實，並無從據予認定原確定判決有「判決理由與主文顯有矛盾」、及「適用法規顯有錯誤」之情形。
（二）再審理由指再審被告未主張民法第216條第1項之問題，此查再審被告於95年12月22日提出之辯論要旨狀主張：「民法第487條：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」本條之立法理由：「謹按僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為勞務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服勞務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬內扣除之，以昭平允。此本條所由設也。」已明指受僱人因不服勞務，所得利益乃「不當利益」，既屬不當利益，即應許僱用人得予扣除或抵銷，以平衡僱用人與受僱人間利益，「以昭公允」，此與「損益相抵」之法理同一旨趣。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定，故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益，應於所受損害內扣抵所受利益，比其損益相抵之結果，尚有損害，始應由債務人負損害賠償。最高法院27年滬上字第73號、85年臺上字第1127號判例參照。嗣民法修訂增定第216條之1：「基於同一原因事實受有損害，並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利益。」此為損害相抵之明文化。民法第487條立法精神即在於「損益相抵」，損害相抵之意旨本在於使債權人不得額外享受同一原因事實所受之利益，債務人固得在事先「扣除」，亦得在事後「抵銷」，換言之，債權人（本件為受僱人）在行使請求時，若債務人（本件為僱用人）知債權人受有利益，固得對債權人之請求主張扣除，反之若債務人不知債權人已受有利益，於給付後始知其受有利益時，當然可以將原得扣除之部分請求返還，如此能免除債權人受有「不當之利益」，貫徹損益相抵之精神，及建立衡平之法則，以昭公平公允之正義。被上訴人在請求上訴人補發薪資時，並未告知其已在東方技術學院已受聘為專任之教職，並領有在職期間之薪資，被上訴人訴訟後仍不願告知在他校另受有薪資之事實，始由法院向東方技術學院函查求證，嗣被上訴人始稱「願意退還，但要教育部指令。」經法院向教育部函詢，然教育部不願表示意見，其實被上訴人應退還之薪資（扣除其在東方技術學院之所得）乃法律所明定，原無須教育部之指令，被上訴人自己明知受有雙重之「不當利益」，原即應退還上訴人其不當利益部分，其藉詞教育部指令，僅係推拖諉責而已。總之被上訴人應返還其不當利益部分乃法律所明定，法理所當然，上訴人以此請求返還之權主張抵銷，應屬正當。」足證再審被告除主張民法第487條外，亦援引民法第216條及216條第1項規定之損益相抵。再審原告以再審被告不主張民法第216條第1項，顯與事實不符。
丙、本院依職權調閱本院95年度上國易字第5號國家賠償事件全卷。
理由
一、再審原告係於96年1月19日，收受本院95年度上國易字第5號確定判決，而有該送達證書附於該案卷足稽，則再審原告於96年1月22日，提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：再審原告在東方技術學院任教，與再審被告之不續聘決定，二者間無任何因果關係，原確定判決對此所適用之法規及計算顯有錯誤，應有民事訴訟法第496條第1項第1、2款適用法規顯有錯誤、及判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，爰提起再審之訴等語。再審被告則以：本件應有民法第487條及民法第216條第1項、216條之1損益相抵之適用，因再審原告並未告知其在東方技術學院已受聘為專任之教職，並領有在職期間之薪資，乃雙重不當利益，再審原告自應返還其不當利益部分，是原確定判決並無上揭再審之事由等語，資為抗辯。
三、按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款，固定有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。最高法院分別著有57年度臺上字第1091號、60年度臺再字第170號、及63年度臺上字第880號判例、及92年度臺上字第320號判決意旨足參。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參89年9月修訂5版印行之 吳明軒 著中國民事訴訟法下冊第1482頁見解、及最高法院80年臺再字第20、64號判決意旨）。又再審之目的係在救濟有瑕疵之確定裁判，故必此項瑕疵影響於原確定裁判之結果，亦即如無該瑕疵之存在，原確定裁判可能有不同之結果時，始得為再審之訴之理由；若原確定裁判縱有瑕疵，對於其裁判結果並無影響者，應不能以之作為再審理由。此觀司法院大法官會議釋字第177號解釋：「確定判決消極的不適用法規，『顯然影響裁判者』屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。」並強調「對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由。
」自明。次按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告部分之上訴，依上說明並無判決理由與主文顯有矛盾之情形，亦有最高法院著有80年臺再字第130號判例足參。
四、經查原確定判決略以：「按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條前段定有明文。本件上訴人（再審被告）所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害被上訴人（再審原告）之權利，造成遲延給付被上訴人薪資本俸、學術研究費及年功加俸，此等薪資本俸、學術研究費之相關費用係定期於每月一日給付，上訴人遲延給付，造成被上訴人預期可得之薪資所得無法按期受領，而受有相當於依法定利率計算遲延利息之預期利益，且被上訴人此等可取得之預期利益係因上訴人遲延給付薪資所造成，兩者間並有相當因果關係，被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任者，核無不合。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是以損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。該「損益相抵」原則之適用，僅須於損害與利益係本於同一原因事實而生者為已足，初不問受有利益是否非因債務人之故意或過失所致，此觀同法第216條之1規定自明。查被上訴人自90年10月11日起至92年5月15日止，以專任副教授職級任職東方技術學院應用外語科，擔任英語會話等課程，92年5月16日至92年7月31日期間，改以兼任副教授任職。被上訴人於任職期間，專任副教授月薪86,425元，共領薪資1,921,421元，此有東方技術學院95年3月22日東方源人字第0950001373號函存卷足稽。而被上訴人係因遭上訴人違法決定自88年8月1日起不予續聘，經被上訴人申訴、再申訴，並經教育部一再函知上訴人結果，上訴人始於92年5月6日函知補發自88年8月1日起至92年7月31日止之聘書，及補發自88年8月1日起至92年5月15日止之薪資本俸及學術研究費，此等薪資本俸及學術研究費原係被上訴人本於教師資格所應得之薪資，因遭上訴人過失不法侵害致遲延給付，而受有利息之損失，上訴人應負國家賠償責任，固如上述；然被上訴人於上開不予續聘期間至東方技術學院專任教師，而受領專任教師薪資，其所以得領取第三人學校之專任教師薪資，與其受領上訴人遲延給付任職上訴人外文系之教師薪資，而受有利息損失，均係本於「上訴人違法決定不予續聘」之同一原因事實甚明。是被上訴人本於同一原因事實，受有因遲延給付薪資而相當於法定利息損失之同時，另受有領取第三人學校專任教師之薪資利益，基於損益相抵法理，被上訴人主張應予扣抵者，揆諸首開說明，即無不合，應予准許。又上開損益相抵之法理係損害賠償法律關係之基本原理，核係源自損害填補之最高原則而來，只須損害及利益係基於同一原因事實而發生者，即有適用，並不以當事人是否有可歸責事由為必要。被上訴人抗辯上訴人給付其薪資時，已知其在東方技術學院領取專任教師薪資，不得主張損益相抵云云，要無足採。至於上訴人雖誤引民法第48
7條為其主張損益相抵之依據，然依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束，最高法院著有95年度臺上字第1302號判決要旨足參。本件被上訴人本於同一原因事實受有損害，惟同時亦受有利益，即有民法第216條之1法律之適用，上訴人雖誤引法條，本院並不受其法律意見之拘束。是被上訴人因遭上訴人違法決定不予續聘，而受有因遲延給付之利息損失，及年功加俸之損害，合計570,254元，經與其另向第三人學校領取專任教師之薪資利益1,921,421元相抵結果已無損害。上訴人抗辯被上訴人並無損害，不得請求國家賠償，洵無不合。」等由，認再審原告依國家賠償法第2條第2項規定，求為命再審被告賠償570,254元，及自94年1月1日起加付法定遲延利息之判決，即屬無據，不應准許。並在主文諭示第一審不利再審被告判決部分廢棄，改判再審原告在第一審之訴及假執行之聲請駁回，凡此有原確定判決存卷足稽，並經調閱該案全卷查核無訛。
五、據此經核原確定判決之理由與主文一致，何來判決理由與主文矛盾之有，再審原告認原確定判決有理由與主文矛盾之情事，已屬誤會。且原確定判決，就再審被告所主張損益相抵之法律適用，亦已於判決理由欄詳載剖析認定，據此亦難遽指原確定判決適用法規有何錯誤，再審原告就原確定判決所適用之上揭法規，既未具體明確指出有何顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響於裁判之情事，徒憑己見任對原確定判決就法律之適用，指摘有適用法規顯有錯誤之情事，亦非有據。另因適用法規顯有錯誤者，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，換言之，舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。是原確定判決於事實之認定及理由之敘述，縱有如再審原告所指欠周而有瑕疵情事，惟究屬事實審法院職權之行使，再審原告任對原確定判決就證據之取捨及事實之認定，指摘有適用法規顯有錯誤之情事，亦與上揭實務見解有間，難認有據。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、2款，適用法規顯有錯誤、及判決主文與理由矛盾之再審事由，提起本件再審之訴，求廢棄原確定判決，並求為判決如再審之聲明所示，顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，應依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月21日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月21日
書記官謝素嬿