裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年選上更(一)字第438號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度選上更(一)字第438號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳佳瑤 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院94年度選訴字第8號中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度選偵字第22號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於中華民國94年第16屆雲林縣議員選舉期間，為求雲林縣第五選區候選人 鄭東來 勝選，竟基於行求並交付賄賂之犯意，於民國94年11月29日19時許，前往雲林縣東勢鄉月眉村22鄰媽埔43號甲○○住處，對於有投票權之甲○○以每票新台幣（下同）500元之代價，要求94年12月3日縣議員投票當日，投票予鄭東來。嗣因雲林縣警察局刑警大隊、台西分局接獲檢舉得知上情，派警於94年11月29日晚間前往甲○○上開住處，當場扣得買票之現金2500元，因而查獲上情。因認被告乙○○涉有修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票交付賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上揭犯行，無非以㈠共同被告甲○○94年11月29日、30日警詢及94年11月30日偵訊中供詞：
用以證明被告乙○○於94年11月29日19時許，有以每票500元、5票2500元交給證人甲○○，作為投票給鄭東來之代價。㈡被告乙○○94年11月29日、30日警詢、偵訊及自被告乙○○身上查扣之便條紙1張：用以佐證被告乙○○於94年11月29日19時許，交付2500元交給證人甲○○，被告乙○○對於身上載有「 李淑蓮 、 李鴻山 、 李麗緣 」字眼之便條紙用意無法交待。㈢扣得被告乙000000000000行動電話一具、現金2500元：用以佐證被告乙○○有於94年11月29日19時許，交付2500元給證人甲○○，為投票給鄭東來之代價。為其主要論據。
四、惟訊之上訴人即被告乙○○否認有公訴人所指之犯行，辯稱：伊是到甲○○家購買花生種子，回家看完電視要出門時，就被警察帶到警局，本案檢、警機關取證過程違反刑事訴訟法相關程序規定，故由此所得之直接證據及衍生之證據，均無證據能力。原審以之作為論罪依據，顯屬判決違背法令。
五、經查：㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂自願性同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備之違法。有最高法院94年度台上字第1361號判決可資參照。
㈡又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。亦有最高法院93年度台上字第664號判決可資參照。
㈢本件經原審當庭勘驗共同被告甲○○警詢錄音帶，自甲○○
警詢筆錄第2頁第5行起，至第3頁第4行為止（參見警卷第6、7頁），有關賄選情節之陳述，均無法清楚辨識其回答內容，只聽見警員1人口述，1人製作筆錄，警詢筆錄第3頁關於詢問精神狀況的部分甲○○的回答也聽不清楚，也是由警員1人口述、1人製作（原審卷第32頁背面）。按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文，上開甲○○警詢之陳述內容既無法由錄音中清楚辨識，筆錄記載全係由警員1人口述、1人製作，自得類推適用「筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符」之情形，依上開法條規定，此部分筆錄內容自不得作為證據使用。且此部分亦屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，應無證據能力。
㈣復按搜索應用搜索票；檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：１因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。２因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。３有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第128條第1項、第130條及第131條第1項、第131條之1分別定有明文。然遍查本案相關偵查卷證資料，本件司法警察於進入共同被告甲○○之住處即雲林縣東勢鄉月眉村媽埔43號搜索時，並未持依法核發之搜索票；且彼時該處亦無從認定有人在內犯罪而情形急迫之情事；又於甲○○之警詢筆錄內，亦未見關於甲○○「同意搜索」之意旨記載，此並據甲○○於本院審理時經詰問證述：「（問：警察是如何到你家查獲本案？）2、3位警察衝到我家，態度很兇，然後就開始搜索。（問：警察大約幾點到你家？）晚上9點多。（問：警察到你家搜索時有無持搜索票？）沒有。（問：警察在你家查獲何物？）在我家抽屜中查獲2500元、投票通知單。（問：後來警察是否把你帶到警局？）把我帶到台西分局。（問：警察未持搜索票搜索你的住處，你是否同意搜索？）不同意。辯護人問你在警局，有無製作筆錄？）都是警員自己講，自己製作筆錄。」等語屬實，顯見本件司法警察於甲○○前開住處之搜索，並不符前開刑事訴訟法相關規定。故司法警察依此搜索查得之證物現金2500元、投票通知單，應認不具證據能力。
㈤又依本案警卷資料，被告乙○○遭司法警察逮捕之時間、地
點為【94年11月29日20時50分在雲林縣○○鄉○○村○○路上】，而依卷證資料，司法警察在搜查被告乙○○身體前，被告乙○○客觀上並無足徵犯罪情事，且警方係於逮捕被告乙○○後之【94年11月29日21時20分在雲林縣東勢鄉月眉村22鄰媽埔43號甲○○住處】，再違法搜索查得現金2500與投票通知單，業如前述，是司法警察逮捕或逕行拘提被告乙○○進而搜查其身體，顯與刑事訴訟法第88條、第88條之1所定之現行犯或準現行犯，需有相關事證足徵其犯罪嫌疑重大之發動要件不符合。從而，本件被告乙○○既然不屬於刑事訴訟法上得令狀搜索或附帶搜索之身分，則自被告乙○○身上「起出」之便條紙1張及0000000000行動電話1具，司法警察所為取得之程序，亦核與法定搜索程序不合，應認不具證據能力。何況，因應釋字第535號解釋於92年6月25日公布之警察職權行使法第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」。然依據警卷資料，本件司法警察盤查被告乙○○之過程，並不符合上述警察職權行使法第6條所定之要件，而認本件司法警察乃合法發動此項臨檢盤查，併予說明。
㈥至證人即共同被告甲○○於偵查中固具結供證：我家有5張
選票，我、太太及三個兒子有選舉權，是收到2500元，2張1000元，1張500元。是昨晚7時乙○○拿到我家，我要泡茶給他喝，他說不用，請我投鄭東來等語（偵查卷第5頁）。惟本件司法警察取證之程序並不符合刑事訴訟法有關「令狀搜索」、「附帶搜索」、「緊急搜索」之規定，已如前述。雖按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定，然本院認證人甲○○前開於偵查中之供證筆錄雖經過具結，但檢察官並未依刑事訴訟法第186條第2項規定，告知甲○○其得拒絕證言，其供述證據之取得違反上揭規定；且此係屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，而被告乙○○已明示不同意作為證據使用，本院考量被告乙○○本件被訴之罪名，與非法持有槍械、毒品或強盜、殺人等罪，足以嚴重危害社會、個人法益之狀況並不相同，且衡量人權保障及社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，兼顧程序正義及發現實體真實，審酌檢察官就本件違背法定程序之程度、主觀意圖、狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、檢察官如依法定程序，有無發現該證據之必然性、該證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度（偵查中訊問證人時，被告乙○○並未在場而得為詰問）等一切情狀，暨證人此項拒絕證言之權利，與被告之緘默權同屬其特權（最高法院94年度台上字第4913號判決意旨參照），認本件應對檢察官採取相較司法警察（官）嚴格禁止原則，而認前述甲○○偵查中之供述證據，難以採為認定被告乙○○犯行之依據。
㈦綜上所述，本件公訴人所舉共同被告甲○○94年11月29日、
30日警詢及94年11月30日偵訊中供詞；及自被告乙○○身上查扣之便條紙1張、被告乙000000000000行動電話一具；及自甲○○住處扣得之2500元，本院認此部分均不得作為證據，業如前述。而除上開經本院認定無證據能力，應予排除之證據方法外，公訴人所舉被告乙○○之警、偵詢自白，並無其他證據以為補強。從而，經本院調查證據結果，認公訴人就被告乙○○部分所為之證明，仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即尚有合理懷疑存在。此外，本件復查無其他積極證據足資佐證被告乙○○涉犯公訴意旨所指之犯行，自不能以推測或擬制之方法，而為不利於被告乙○○之認定，揆諸前開說明及裁判要旨，依「罪證有疑，利於被告」之法則，本件顯不能證明被告乙○○犯罪。原審疏未詳細審酌、細查本件司法警察搜索取證程序與刑事訴訟程序不合；證人甲○○偵查中之供述證據之取得違反刑事訴訟法第186條第2項規定，且訊問證人時，被告乙○○並未在場，影響被告訴訟上防禦詰問權利等情事，而遽對被告乙○○論罪科刑，尚有未合，被告乙○○上訴指摘原判決不當請求撤銷改判，為有理由。自應由本院撤銷原審判決關於被告乙○○部分，另為諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國96年3月22日