裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1246號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1246號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽證案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第0548號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3577號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以九十二年度訴字第二八○號判處應執行有期徒刑九月確定，而於九十三年十二月二十九日因縮短刑期執行完畢。詎仍不思悔改，明知其曾於九十二年七月間某日起至同年十月二日止，以其所使用之00-0000000號電話與 許耿峯 （已因販賣第一級毒品海洛因予甲○○，經本院95年度上更㈠字第0439號判決判處有期徒刑十年在案）持用之0000000000號行動電話聯絡，連續向許耿峯以每次新臺幣（下同）一千元之代價，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」及「全民醫院」等處，共購買第一級毒品海洛因二次之事實，已據其在臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號「被告許耿峯違反毒品危害防制條例案件」於九十三年九月二十一日偵查中，具結後證述明確。詎甲○○竟為迴護許耿峯，而基於偽證之概括故意，先後於執行審判職務之臺灣雲林地方法院九十四年六月二十七日（即93﹝原判決誤載為94，應予更正﹞年度訴字第0696號）及本院九十五年四月二十日（即95年度上訴字第09號）審理「被告許耿峯違反毒品危害防制條例」案件，而以證人身分應訊作證時，對是否曾向許耿峯購買毒品海洛因之於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽證述稱：「海洛因是與許耿峯一起出資買的」、「我沒有向被告（即許耿峯）買過海洛因」及「實際上不是向他（指許耿峯）買，因為我曾經與他一起出錢去拿藥，我出壹仟元，他出壹仟元」、「是我聯絡許耿峯，許耿峯再去向人買」等語；至其虛偽陳述之證詞則不為本院所採，仍由本院依販賣第一級毒品（海洛因）罪判處許耿峯有期徒刑十年在案。
二、案經本院函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於準備程序時提示被告甲○○表示無意見（見本院卷第33至34頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本件被告甲○○經合法傳喚，雖未到庭，惟查：
㈠被告甲○○確有先後於執行審判職務之臺灣雲林地方法院九
十四年六月二十七日（即93年度訴字第0696號）及本院九十五年四月二十日（即95年度上訴字第09號）審理「被告許耿峯違反毒品危害防制條例」案件，而以證人身分應訊作證時，對是否曾向許耿峯購買毒品海洛因之於案情有重要關係之事項，供前具結而為證述稱：「海洛因是與許耿峯一起出資買的」、「我沒有向被告（即許耿峯）買過海洛因」及「實際上不是向他（指許耿峯）買，因為我曾經與他一起出錢去拿藥，我出壹仟元，他出壹仟元」、「是我聯絡許耿峯，許耿峯再去向人買」等語之事實，已據被告甲○○於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第25及29頁均反面），並有臺灣雲林地方法院九十四年六月二十七日及本院九十五年四月二十十七日之審判筆錄各一份及具結之證人結文影本共二張在卷可參（見偵查卷第15、18、20、28、32、34、36及45頁），自屬真實。
㈡又被告甲○○在臺灣雲林地方法院檢察署就許耿峯為被告，
而以九十二年度偵字第四二九○號違反毒品危害防制條例案件偵查時，被告甲○○確於九十三年九月二十一日該案偵查中，供前具結證述：其曾於九十二年七月間某日起至同年十月二日止，以其所使用之00-0000000號電話與許耿峯持用之0000000000號行動電話聯絡，連續向許耿峯以每次一千元之代價，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」及「全民醫院」等處，共購買第一級毒品海洛因二次等語在卷（見偵查卷第6至7頁），亦據被告甲○○於原審審理時坦承不諱在卷，並有臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號九十三年九月二十一日訊問筆錄及具結之證人結文影本各一份在卷可參（見偵查卷第6至7、9頁）；自亦屬真實。
㈢再許耿峯前因以每次一千元之代價，連續在雲林縣麥寮鄉「
百樂超市」及「全民醫院」等處，販賣第一級毒品海洛因二次予被告甲○○之犯行，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官依販賣第一級毒品罪起訴，期間雖經臺灣雲林地方法院判決無罪，惟經檢察官不服向本院提起上訴後，已經本院另案以被告甲○○嗣後於原審及本院上訴審所為之證述乃迴護許耿峯之詞，並不足採，將原判決撤銷，依販賣第一級毒品罪判處許耿峯有期徒刑十年在案，有臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號起訴書及臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第六九六號、本院九十五年度上訴字第九號、九十五年度上更㈠字第四三九號判決書各一份在卷可憑（見偵查卷第46至58頁，本院卷第46至58頁）；則被告甲○○竟對是否曾向許耿峯購買毒品海洛因之於案情有重要關係之事項，於供前具結而為虛偽之前揭證述內容，其有偽證之故意及行為，應堪認定。
㈣依上所述，已足資擔保被告供述內容具有相當程度之真實性
，顯見被告於原審審理時之自白俱與事實相符，而得使本院確信被告確有前揭犯罪事實，應屬真實無訛，而可採信，並予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業已於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照），合先敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第一百六十八條之偽證罪；被告先後二次偽證之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告前於九十一年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以九十二年度訴字第二八○號判處應執行有期徒刑九月確定，而於九十三年十二月二十九日因縮短刑期執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按（見本院卷第12頁），茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第四十七條第一項（即裁判時法，按刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於000年0月0日生效實施。「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者﹝例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等﹞，自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷﹝最高法院95年11月17第二十次刑事庭會議決議意旨參照﹞；併予指明），論以累犯，並依法遞加重其刑。
四、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予適用刑法第二條第一項（原審贅引前段，應予更正）、修正前刑法第五十六條、刑法第一百六十八條、第四十七條第一項（原審誤載為「修正前」刑法第四十七條，應予更正）之規定，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前科，素行並非良好，為高中畢業，教育程度中等，於以證人身分應訊時為虛偽證述，無視證人到庭作證應據實陳述之義務，企圖影響司法裁判結果，徒增訴訟資源浪費，而有輕縱販賣毒品罪犯，使其逍遙法外之虞，妨害國家司法之公正性，法紀觀念薄弱，及其犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑六月，以資懲儆，並說明刑法修正施行後之比較適用。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨謂原判決量刑過重，而指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國96年3月22日附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。