裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第442號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決93年度訴字第442號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵緝字第258號），本院士林簡易庭認不宜以簡易判決處刑（93年度士簡字第608號），移由本院普通庭改依通常程序審理，並判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設戶籍在臺北市○○區○○路○○○號，其於民國82年間即遷出未住該址，竟無故不依規定申報，致使臺北市後備司令部所發指定 蔡員 應於92年8月13日前往臺北市○○○路○段○○○號空軍松山基地報到之點閱召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第5條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。同法第161條第1項亦有明文規定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。
三、次按，司法院釋字第517號固解釋：人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。惟查，91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，係以點閱召集令、臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及內政部警政署入出境管理局函資為論據。訊據被告 固坦 稱其於82年間即搬離臺北市○○區○○路○○○號，而於88年12月9日退伍後未依規定申報，然堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，並辯稱：伊因為父親經商失敗，而離戶籍地，其後即多次搬遷，因房子係向房東租的，所以未遷移戶籍，伊退伍後於91年年曾接受點召，召集令係送到伊叔叔家，伊亦按時參加，92年之召集令，伊並未收到，所以才未參加，伊沒有故意要逃避兵役等語。
五、經查，被告於82年間即遷離上開住所未依規定申報，致使臺北市後備司令部通知其應於92年8月13日上午8時至臺北市○○○路○段○○○號松山基地報到之點閱召集令無法送達之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告設籍居住之臺北市○○區○○路○○○號之該址房屋，地上物業已消失，員警於92年7、8月間無法投遞該召集令乙節，亦有後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及員警之報告書在卷可稽，再被告係於88年12月10日始退伍，此有台北市後備司令部93年10月29日昂愛字第0930010923號函文在卷可憑，顯見被告於遷出原住所之時，並非後備軍人，亦無點閱召集之可能，而其延續原先已遷離住所之事實，疏而未於退伍後申報遷出之事實，尚堪採信，衡酌其情，尚難認其遷出上開住所未依規定申報，確係出於避免召集之意圖，參以被告前服役期間，亦無逃避兵役之情形，退伍後亦曾於91年8月7日參加點閱召集，有空軍松山基地指揮部後備軍人點閱召集到點證明單附卷為憑（被告原名為 蔡奇昊 ，後更名為甲○○），應認被告並無躲避一天的點召之意圖及必要。是被告所為辯解應屬可採。
六、公訴檢察官雖以：役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營前，均會召集並詳予解說退伍後之點閱召集、教育召集等事項，業經被告所服役單位函覆在卷，顯見被告就其退伍後於一定時間內有隨時被召集之可能，知之甚明。竟於其本人居住處所遷移後，未依上開規定申報異動事項登記，致使點閱召集令無法送達，其有避免兵役召集之意圖，洵堪認定云云。然查：
（一）按最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨稱：「按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即『動機』，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第57條第1項，或以之為減刑之要件，例如刑法第273條，或以之為加重之要件，例如刑法第187條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以『意圖』為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑法之目的犯，須意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日為構成要件，故行為人有無避免徵集之意圖，既屬行為之違法要素，應予查明並於判決內詳予論敍，方為適法。本件原判決於事實欄認定：上訴人於89年8月間因故負氣離家；即未再與家人聯絡，90年2月16日，上訴人之父即其召集通報人 林秀朗 收受由高雄市政府指定 林德宇 應於90年3月6日報到之常備兵徵集令，因上訴人可歸責於自己之因素遲未返家，無故逾入營期限5日致未能辦理徵集云云；雖於理由欄說明：『中華民國男子，依法皆有服兵役之義務，且年滿18歲時起役，此為兵役法所規定，並為一般人所皆知，被告自不得諉為不知，且被告亦自承已辦理過身家調查，足見其亦已明知即將徵集為常備兵，乃猶離家出走，未與家人聯絡，致逾入營期限5日，顯有避免常備兵徵集之意圖』；然上訴人明知依兵役法規定，有服兵役之義務，而遲未返家之事實，應屬犯罪之故意範疇，何以其有上開之故意，主觀上即有避免常備兵徵集之不法意圖？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法」等語。此判決對於妨害兵役治罪條例第4條第5款所規定之目的犯之犯罪「故意」與「意圖」間之區別，有所說明，就同條例第10條第1項第3款、第3項之適用，亦同具有參考之價值。且由此判決論理可知，「居住處所遷移，無故不依規定申報」與「意圖避免召集處理」非屬同一層次之問題，不得謂行為人有「居住處所遷移，無故不依規定申報」之行為及故意，就當然得認定其有避免召集處理之不法意圖。否則，即有回復修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項所規定由法律擬制犯罪「意圖」之嫌，此殊非修法之本意。
（二）核閱公訴檢察官上開論述，無非以被告知其為後備軍人，且知隨時有受點閱召集之可能，並應知義務之認知作為論點，然該論點至多僅能證明被告對於依兵役法規定其有受點閱召集之義務而未申報，無故不依規定申報之故意之問題，與被告是否有「意圖避免召集處理」之主觀不法意圖，非屬同一層次之待證事項。若以檢察官該等論據，僅能認定本件被告對於依兵役法規定其有受點閱召集義務而未申報之要件，尚難進而推認謂被告有避免召集處理之「意圖」，是檢察官上開論述應尚屬推測、擬制之詞，依前開見解，檢察官所舉證據尚不足以證明被告確實有避免召集處理之意圖。
七、綜上而論，本件被告既無避免召集之意圖，依前開法條規定及說明，被告所為與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之構成要件尚有未合。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官鄭世揚到庭執行職務。
中華民國94年5月5日
刑事第三庭審判長法官李正紀
法官周群翔法官王俊雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官許秋莉中華民國94年5月6日