裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第306號民事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第306號上訴人 陳昭雄
黃美寀 共同訴訟代理人 陳松林 上訴人
江玉甄 訴訟代理人 李振愷 上三人訴訟代理人 羅宗賢 律師複代理人 林威成 律師被上訴人 林大俊
林大立 林大民 洪連成 洪肇鴻 洪美鈴 洪艷富 上七人訴訟代理人 劉邦遠 律師被上訴人南投縣草屯鎮公所法定代理人 簡景賢 訴訟代理人 胡裕昇
蔡品瑢 被上訴人財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人 陳晉徹 複代理人 鄭儀庭 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國106年5月11日臺灣南投地方法院105年度訴字第307號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人江玉甄所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，及上訴人陳昭雄、黃美寀共有坐落同區段OOO地號土地就被上訴人財政部國有財產署管理坐落同區段OOO地號土地如附件之南投縣草屯地政事務所複丈日期民國107年8月1日複丈成果圖甲案所示之編號325⑴、面積30.38平方公尺；被上訴人洪美鈴、洪連成、洪艷富共有坐落同區段OOO地號土地如附件甲案所示之編號OOO
⑴、面積0.93平方公尺；被上訴人洪肇鴻、洪連成共有坐落同區段OOO地號土地如附件甲案所示之編號OOO⑴、面積2.5平方公尺；被上訴人南投縣○○鎮0000000區段000地號土地如附件甲案所示之編號519⑴、面積35‧02平方公尺；被上訴人林大俊、林大民、林大立共有坐落同區段OOO地號土地如附件甲案所示之編號OOO⑴、面積75.38平方公尺之土地有通行權存在。被上訴人在前項所示之通行權範圍土地上，不得阻礙上訴人通行，並應容忍上訴人鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，及容忍上訴人埋設水、電、瓦斯等管線。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，是有通行權人通行鄰地，應屬其所有權之行使，如周圍地所有人加以妨害時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬「確認之訴」。又鄰地通行權此一請求權之具體內容，尚須透過法院之裁判使其具體化，此部分之裁判，係關於通行範圍及方法之決定，為事實爭執而非法律關係爭執之判斷，類似分割共有物之訴中，關於分割方法之判斷，兼有實質上要件欠缺之「形成權」性質。是民法第787條第1項所謂「擇其周圍地損害最少之處所及方法」係屬法院職權之行使，不受當事人聲明之拘束。又按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，上訴人於民國106年8月8日向本院提出民事上訴理由狀，其上訴聲明為：「確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）管理坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭OOO土地）中如附圖所示編號OOOOO區域（面積：44.87㎡）、被上訴人南投縣政府草屯鎮公所（下稱草屯鎮公所）管理同區段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地）中如附圖所示編號OOOOO區域（面積：34.91㎡）、被上訴人林大俊、林大民、林大立（下稱林大俊等三人）○○○區段OOO地號土地（下稱系爭526土地）中如附圖所示編號526-E區域（面積：59.93㎡）、被上訴人洪肇鴻、洪連成（下稱洪肇鴻等二人）共有同區段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地）中如附圖所示編號OOOOO區域（面積：12.93㎡）、被上訴人洪美鈴、洪連成、洪艷富（下稱洪美鈴等三人）共有同區段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地）中如附圖所示編號OOOOO區域（面積：22.16㎡）之通行權利存在……」等語（見本院卷第㈠宗48頁正反面）。嗣依本院現場履勘，囑託南投縣草屯地政事務所測量結果，於107年3月27日具狀更正上訴聲明為：「原判決廢棄，請求為下列判決：㈠第一通行方案：確認上訴人江玉甄（下稱江玉甄）所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭OOO土地），及陳昭雄、黃美寀（下稱陳昭雄等二人）共有同區段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地，與系爭OOO土地合稱系爭土地）就國產署管理之系爭OOO土地中如附圖一所示編號B區域（面積：30.02㎡）、草屯鎮公所有系爭OOO土地中如附圖一所示編號F區域（面積：38.30㎡）、林大俊等三人共有系爭OOO土地中如附圖一所示編號G區域（面積：43.36㎡）、洪肇鴻等二人共有系爭485土地中如附圖一所示編號E區域（面積：14.51㎡）、洪美鈴等三人共有系爭OOO土地中如附圖一所示編號D區域（面積：16.89㎡）之通行權利存在……」等語（見本院卷第㈡宗36頁反面）；嗣於107年12月19日言詞辯論時，更正上訴聲明第二項之第一通行方案：如主文第二項所示，並新增第二通行方案：請求法院依職權判決上訴人所得通行之處所及方法等語（見本院卷第㈡宗第183頁），徵之上訴人就其所有系爭土地之通行權基礎事實相同，僅對確認通行權內容之更正，核係更正事實上之陳述，應予准許，合先敘明。
二、第按，當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查本件被上訴人草屯鎮公所之法定代理人原為洪國浩，後改由簡景賢為其法定代理人，有草屯鎮公所函附卷可稽，茲據簡景賢聲明承受訴訟（見本院卷第㈡宗第188頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴系爭OOO土地為江玉甄所有，系爭OOO土地為陳昭雄等二人共
有。上訴人所有之系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，需通行林大俊等三人共有之系爭OOO土地、洪美鈴等三人共有之系爭OOO土地、洪肇鴻等二人共有之系爭OOO土地、草屯鎮公管理之系爭OOO土地，及國產署管理之系爭OOO土地，其範圍如原審判決附圖一所示：編號OOOOO○分（面積59.93平方公尺）、編號OOOOO部分（面積22.16平方公尺）、編號OOOOO部分（面積12.93平方公尺）、編號OOOOO部分（面積34.91平方公尺）、編號OOOOO部分（面積44.87平方公尺），始得為通常使用（下稱系爭通道）。又系爭通道雖可供通行之用，但並非公路，亦非具公用地役權性質之既成巷道，而屬私設通路，依最高法院87年台上字第2247號判決意旨，及南投縣建築管理自治條例第19條第2項前段之規定，上訴人如申請建造執照，須檢附被上訴人所出具之使用同意書，惟遭被上訴人拒絕，致上訴人所有之系爭土地未能與南投縣政府建設處指定之建築線連接，而無法申請建造執照，故上訴人就系爭土地之通行權於法律上地位即處於不明確之狀態，且能以確認判決除去之。
⑵又系爭土地為乙種建築用地而可供建築使用，上訴人擬於系
爭土地上興建房屋，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第4款之規定，及最高法院87年度台上字第2247號判決意旨，系爭土地所私設道路處，自應與東南側保福街即南投縣政府所指定之建築線連接，方可達興建房屋之目的，上訴人通行系爭通道乃為利用其土地所必要，與袋地通行權規範意旨相符。再系爭土地目前為袋地，保福街的街尾只到如原審判決附圖一所示東南側下緣部分，上訴人如果要通行及設置管線排水溝渠，均須經過系爭通道即編號OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO部分範圍土地內，自有請求之必要。
再者，保福街既有之通行寬度即是5米寬，上訴人若未能取得同此寬度之通行道路，即無法申請取得建築執照，自應以如附件南投縣草屯地政事務所複丈日期107年8月1日複丈成果圖甲案所示（見本院卷第27頁）5米寬度之通行方案為公允。又上訴人對被上訴人所有前揭土地上之系爭通道，自具通行權存在，則上訴人於系爭通道上鋪設柏油、水泥以供通行，及於系爭通道下埋設電線、水管、天然氣管之管線，及設置排水溝渠，即屬必要，爰依民法第786條第1項前段、第787條、第788條第1項前段、第789條第1、2項規定為本件請求等語。於本院上訴聲明求為判決如主文所示第一至三項所示，及第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；並於上訴聲明第二項新增第二通行方案：請求法院依職權判決上訴人所得通行之處所及方法等語（見本院卷第㈡宗第183頁反面）（上訴人原於本院追加交通○○○區○道○○○路局、臺灣糖業股份有限公司〈高公局、臺糖公司〉為被告，並就此部分追加第二通行方案之聲明，就此追加部分，本院另為裁定，附此說明）。
二、被上訴人林大俊等三人、洪肇鴻等二人、洪美鈴等三人則以：
⑴系爭土地並非袋地，無確認通行權之法律上利益。系爭土地
向來均行經系爭OOO○OOO土地即三公尺寬之現有通路以至公路，並非與公路無適宜之聯絡，而致不能為通常使用，故系爭土地並非袋地，自不得依民法第787條第1項之規定，對被上訴人主張通行權。
⑵系爭土地係面臨現有巷道且有雙向出口在八十公尺以下，寬
度不足四公尺，依南投縣建築管理自治條例第4條第1項第1款第3點、第2項、第8條第1項、第16條、第17條之規定，系爭土地應以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線，然上訴人所繪製之現場圖，卻將使系爭土地不退讓而要求被上訴人所有土地退讓供其通行，於法不合。另上訴人並未於系爭土地上私設通路達到六公尺之寬度，自不符合建築技術規則第2條第1項第4款之規定，則上訴人不得請求系爭土地外之鄰地，給予六公尺寬之通路接連，以達於其通常之使用。倘若本院認既有通行道路之寬度，不適宜為通常之使用，而有供通行之必要，亦以寬度4.5公尺為適當（即如附件南投縣草屯地政事務所複丈日期107年8月1日複丈成果圖乙案所示、見本院卷㈡第128頁）。
⑶另系爭土地既尚未建有房屋，亦無所謂使浸水之地乾涸或排
泄家用或其他用水之情事，更無其排水受到被上訴人防阻之情事，故上訴人前揭請求，亦無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人國產署則以：⑴國產署並未阻止上訴人通行由其管理之系爭OOO土地至系爭
OOO土地之保福街。又上訴人請求通行人國產署管理之系爭OOO土地，面積約4.5㎡，國產署曾以104年1月28日台財產中投三字第10435001620號函同意供陳昭雄等二人共有之系爭OOO土地通行，及申請建築執照時，指定建築線之用在案。
陳昭雄等二人如因同意通行範圍無法與建築線相接或需設置管線、排水溝渠，尚可依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」向國產署申請同意使用即可，故陳昭雄等二人實無起訴之必要。
⑵又系爭OOO土地亦可經由北側臨高速公路之同區段OOO地號土
地對外通行。江玉甄主張通行、安設管線及設置排水溝渠部分，經國產署於105年3月23日查勘結果，前揭同區段OOO地號土地之現況為水溝及道路，則系爭OOO土地通行或設置管線使用國產署管理之前揭OOO地號土地，較使用系爭OOO土地之損害為少。是以，江玉甄主張通行安設管線及設置排水溝渠使用國產署管理之系爭OOO土地，自無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。。
四、被上訴人草屯鎮公所則以：系爭OOO土地現為交通用地，且現況尚可通行，亦有瀝鋪面，上訴人通行草屯鎮公所管理之系爭OOO土地部分，並未遭阻礙。至上訴人主張為指定建築線需取得同意乙情，此部分同國產署所述，上訴人申請同意使用即可，實無起訴之必要等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭OOO土地為江玉甄所有；系爭OOO土地為陳昭
雄等二人共有，且系爭土地之使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地。又系爭OOO土地為中華民國所有，並由國產署管理；系爭OOO土地為中華民國所有，並由草屯鎮公所管理；系爭OOO土地為林大俊等三人所共有；系爭OOO土地為洪肇鴻等二人所共有；系爭OOO土地為洪美鈴等三人所共有等情，並提出系爭土地土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證（見原審卷第㈠宗第35至55頁），並為兩造所不爭執，是上開事實，堪信為真實。又兩造對本件訴訟之爭執，厥為：⑴上訴人所有之系爭土地是否為袋地，即上訴人依民法第787條之規定，主張有權通行國產署管理之系爭OOO土地、草屯鎮公所管理之系爭519土地、林大俊等三人共有之系爭OOO土地、洪肇鴻等二人共有之系爭OOO土地、洪美鈴等三人共有之系爭OOO土地，有無理由？⑵又若上訴人有權通行被上訴人前揭土地，則其必要且適當之通行方式、通行範圍為何？㈡上訴人是否有權通行國產署管理之系爭OOO土地、草屯鎮公
所管理之系爭OOO土地、林大俊等三人共有之系爭OOO土地、洪肇鴻等二人共有之系爭OOO土地、洪美鈴等三人共有之系爭484土地？上訴人主張：伊所有之系爭土地為乙種建築用地，雖有系爭通道可供通行之用，但並非公路，亦非具公用地役權性質之既成巷道，而屬私設通路，自屬無適宜公路聯絡而致不能為通常使用之袋地，況上訴人曾請求被上訴人出具土地使用同意書而遭拒絕，致無法與南投縣政府建設處所指定之建築線連接，以致無法申請建造執照，是上訴人確有通行系爭通道之必要，自與民法第787條第1項規定之袋地通行權意旨相符等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
⑴按民法第787條第1項明定土地因與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（學說上稱為袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便者（學說上有稱為準袋地），亦包括在內。惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦為同條第2項所明定。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。是袋地通行權之功能，乃在於解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，並非解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的，既在使袋地得為通常之使用，則於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。故是否不能為通常使用，並不以該需通行之土地上有房屋或有人居住必要，而係以土地使用現況為判斷標準。從而，上訴人主張鄰地通行權之處所、範圍是否係「適當、必要」與對周圍地之最小侵害，實屬法院審酌通行權內容之要素，本不受當事人主張之拘束，而就同樣侵害最小之數通行方案中，法院得依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。
⑵查原審分別於105年11月4日、106年3月31日會同兩造至系爭
土地現場履勘，於勘驗筆錄載明：系爭土地位於000000000內，系爭OOO土地為空地，現況雜草叢生，並未開發利用；系爭OOO土地位於高速公路橋下附近，亦未開發利用，現況為空地、停車場，部分地上鋪有柏油路連接保福街，並無人設置障礙物阻礙通行，可供人車通行，經由保福街可通往碧山路。又系爭OOO土地目前為空地，無障礙物；系爭OOO○OOO土地目前為草地、空地，界址用角鋼連起來；系爭OOO土地目前為空地，當停車場使用，並無收取停車費，至系爭OOO○○○○○○，○○○現有巷道範圍至電線桿之位置，往北超過電線桿後仍為該土地，直至系爭OOO土地都鋪有柏油。再系爭OOO土地除鄰系爭3OO○OOO土地外，其他三面均無法通行；系爭OOO土地除系爭OOO土地外，西邊隔水溝鄰高速公路下約四米寬之便道（即同區段OOO土地）等情，並有現場照片、地籍圖在卷可憑（見原審卷第㈠宗第55頁；第㈡宗第5至22、171至176頁），是依前揭勘驗筆錄、地籍圖，可知系爭土地對外可經由系爭OOO土地連接系爭OOO土地即保福街通往碧山路。從而，系爭OOO土地、系爭OOO土地並非全無進出之通路，然草屯鎮公所管理之系爭OOO土地，及國產署管理之系爭OOO土地雖可供進出之通路，但該通路是否適宜？是否有相當寬度且可容易及安全通行，則為系爭土地使用現況必須判斷之考量。
⑶又本院於106年10月27日會同兩造至系爭土地現場履勘，並
囑託南投縣草屯地政事務所測繪系爭OOO○OOO土地之通行道路寬度，經該所於106年12月26日以草地二字第1060005974號函覆，並檢送複丈成果圖附卷可查（見本院卷第㈠宗第143至145、172頁），是依前揭複丈成果圖，可知系爭土地雖可由系爭325土地連接系爭OOO土地即保福街通往碧山路，然該通行道路寬度約1.59公尺至2.22公尺之間，而系爭土地之使用分區既為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地，則以系爭OOO○OOO土地供通行之現況，巷口之保福街為五米寬之巷道，惟進入系爭土地則減縮為1.59公尺至2.22公尺之間，雖可供通行，但車輛會車顯非容易而安全之通行，並不符合「適宜通行」道路之基本要求。再者衡之，系爭土地南側保福街及保福街六巷所在之位置，○住○區○○○○街及保福街六巷，供該附近居民，及公眾通行之用，其通行道路寬度亦達五公尺以上，是就住宅區住戶之汽（機）車出入通行需求之範圍。是本院考量系爭土地上之通行道路寬度，供人車安全通行、無礙汽（機）車進出之困難或危險，並考量其用途、袋地（或準袋地）建築之基本要求等，認上訴人主張以五公尺乙情，係兼顧現有之通行路線、安全性與發展性，認上訴人主張留設寬度達五公尺作為通行道路，以供會車之必要，應堪可採。基上情形，被上訴人雖認上訴人所有之系爭土地，可由系爭OOO土地連接系爭OOO土地即保福街通往碧山路，然揆之上開說明，自不能謂系爭OOO○OOO土地已能使系爭土地為通常之使用。從而，上訴人依民法第789條第1項之規定，對被上訴人主張袋地通行權，洵屬有據，應為可採。⑷第按，本自治條例所稱現有巷道，現況平均寬度應為二公尺
以上，且路面應鋪築適當之硬鋪面，並符合下列情形之一者：土地登記簿謄本之地目登記為道或使用地類別登記為交通用地，且現況已供道路使用。已臨接建築線之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者（須從已指定建築線起算）；建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件，南投縣建築管理自治條例第16條第1項第4、5款、第19條第2項前段分別定有明文。①查系爭519土地之使用地類別，登記為交通用地，且現況
已供道路使用，而上訴人曾委託訴外人東宏工程顧問有限公司於106年4月28日就系爭OOO土地因建築需要向南投縣政府申請認定現有巷道併指定建築線，經該府於106年10月24日以府建管字第1060215296號函覆，並於說明欄載明：「另本案申請基地東南側鄰近之現有巷道，前經本府100年8月30日府建管字第10001775222號函公告認定為現有巷道，並經本府100年8月30日府建管字第10001775221號函指定建築線在案，現有巷道寬度大於六公尺，應以該巷道邊線為建築線，並以該巷道盡頭OOO地號之圍牆為建築線，詳建築線成果圖。」等語（見原審卷第㈠宗第45、47頁；本院卷第㈡宗第21頁正反面、23頁），是系爭OOO土地既經認定為現有巷道，則南投縣政府就系爭土地得以現有巷道即系爭OOO土地指定建築線在案。至於系爭OOO土地係為私設巷道，並未符合公用地役權關係之既成道路（見本院卷第㈡宗第55頁），而依南投縣建築管理自治條例第16條第1項第5款、第19條第2項之規定，上訴人欲將系爭土地供建築使用，自須取得系爭OOO土地之管理者即國產署之同意。
②又查，本院於106年8月17日行準備程序時，國產署、草屯
鎮公所對各管理之系爭OOO○OOO土地系爭土地，雖未妨阻上訴人通行，或同意提供上訴人所有之系爭土地通行之用（見本院卷第㈠宗第64頁），然迄今均未出具土地使用同意書予上訴人。至林大俊等三人對共有之系爭OOO土地、洪肇鴻等二人對共有之系爭OOO土地、洪美鈴等三人對共有之系爭484土地雖同意提供上訴人所有之系爭土地通行之用，然對通行道路之寬度，或補償問題，有所爭執（見本院卷第㈡宗第94頁反面），揆之前揭被上訴人陳述，被上訴人雖未積極妨阻上訴人通行，然上訴人因欲於系爭土地興建住宅，乃向被上訴人申請通行其所管理或共有之前揭土地而遭被上訴人拒絕，則上訴人所有之系爭土地之通行權，既為相鄰關係中所不可欠缺且有其重大利益，然遭被上訴人所否認，依上開說明，上訴人即有確認其對被上訴人土地通行之利用關係之必要。是上訴人訴請確認對被上訴人所管理或共有之前揭土地，有通行權存在，自應予准許。
⑸末按鄰地通行權其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通
行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，為最高法院93年度台上字第98號、88年度台上字第3295號、86年度台上字第2622號裁判闡釋明確。蓋鄰地通行權立法目的係為調和相鄰關係，為使袋地得以出入及使用，而課以周圍地所有人容忍之義務，惟所有權之權能本為自由使用、收益、處分所有物並排除他人干涉，適能使所有人於法安定性之保護下發揮所有物之完整效用，而無需慮及遭他人干涉之危險，準此，鄰地通行權既為對鄰地所有權能之限制，自屬法令範圍內例外限制所有權之情形，實應以較嚴格審慎之標準衡量通行範圍之最小侵害性，盡量保障鄰地所有權能之完整性。經查：
①系爭土地之使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用
地，上訴人因建築而有通行被上訴人所管理或共有之前揭土地需求。衡情，系爭土地所在之位置，既屬一般住宅區，而系爭OOO○OOO土地目前雖供「草屯小鎮」社區居民，及公眾通行便利之用，且因緊鄰高速公路，將來勢必人車通行頻繁，則本院認上訴人於系爭土地上之通行道路寬度，應以五公尺即如附件南投縣草屯地政事務所複丈日期107年8月1日複丈成果圖甲案（見本院卷第㈡宗第127頁，下稱附圖甲案）為適宜。
②至上訴人雖於本院追加高公局、臺糖公司等二人為被告，
並確認對國產署所管理之系爭OOO土地，及同區段OO地號土地，與高公局所管理之同區段OOO地號土地之通行權存在；臺糖公司應容忍上訴人於同區段OOO地號土地設置電線、水管、瓦斯管線或其他管線等情（見本院卷第㈡宗第36頁反面至37頁），然上訴人前揭主張，顯侵害高公局、臺糖公司等二人之審級利益及防禦權之保障，且被上訴人對上訴人前揭追加之訴，亦表不同意，是本院就此部分，另行裁定駁回上訴人前揭追加之訴。從而，是上訴人前揭主張，難認可採。
㈢綜上所述，上訴人所有之系爭土地，雖可由系爭OOO土地連
接系爭OOO土地即保福街通往碧山路，然該通行道路之寬度，顯不適宜為通常之使用，亦不敷系爭土地建築之基本要求。又本院認如附圖甲案所示之編號OOO⑴、面積22.12㎡；編號OOO○、面積22‧82㎡；編號OOO○、面積30.38㎡；編號OOO○、面積0.93㎡；OOO○、面積2.5㎡；編號OOO○、面積
35.02㎡；編號OOO○、面積75.38㎡為其通行範圍，以供系爭土地所有人對外通行至碧山路，可兼顧上訴人通行之需要，且使被上訴人所受之損害最少，應為最適當之通行處所及方法。又通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文，而依如附圖甲案所示範圍之土地，現雖有系爭OOO○OOO土地可供通行，並鋪設柏油，惟為維持通行之目的，被上訴人自應容忍上訴人通行該部分土地，不得變更現狀或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙上訴人通行之行為。是上訴人依民法第786條第1項前段、第787條之規定，請求如主文第二、三項所示，應予准許。原審未查，逕為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
㈣本件訴訟屬形成之訴，業如前述，則本院既認上訴人就系爭
土地有通行權，自應依職權認定何處係周圍地損害最少之處所及方法，不以兩造所聲明請求之通行處所及方法為限，是兩造所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並不生其訴有無理由之問題，故兩造分別主張之通行處所及方法之聲明，僅係通行方案中一部分，均係供本院參考，縱為本院所不採，亦無諭知駁回部分訴訟或部分上訴之必要。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
七、本件兩造就確認通行權存在有不同之意見，上訴人雖為本件訴訟之勝訴當事人，惟土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，必須藉由法院之判決請求確認解決，而被上訴人於法院審理所為之抗辯或主張，係按當時之訴訟程度，此實不可歸責於被上訴人。故上訴人起訴請求確認雖於法有據，惟被上訴人應訴亦係依法律規定所不得不然。本院雖認上訴人之主張為有理由，然非因被上訴人具有可歸責事由使然，依民事訴訟法第81條第2款規定，被上訴人所為，核屬伸張或防衛權利所必要，均衡兩造之權益應命勝訴之當事人即上訴人負擔訴訟費用。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第81條第2款，判決如主文。
中華民國108年1月23日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官黃玉清法官楊熾光以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃粟儀中華民國108年1月23日