裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3505號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三五О五號
上訴人即被告甲○○男三右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第九一四號，中華民國九十年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第一三六五號、毒偵緝字第一八八號）提起上訴，及移送併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署九十一年毒偵字第九一０號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案毒品海洛因貳小包（壹包驗前毛重零點貳公克，驗後淨重零點零肆公克；壹包驗前毛重零點肆公克，驗後淨重零點零叄公克）沒收銷燬之。扣案針筒壹支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案毒品安非他命貳小包（合計毛重零點捌公克）沒收銷燬之。扣案吸食器貳組、分裝袋肆拾貳個、玻璃球壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案毒品海洛因貳小包（壹包驗前毛重零點貳公克，驗後淨重零點零肆公克；壹包驗前毛重零點肆公克，驗後淨重零點零叄公克）、安非他命貳小包（合計毛重零點捌公克）沒收銷燬之。扣案針筒壹支、吸食器貳組、分裝袋肆拾貳個、玻璃球壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國八十七年五月二十一日，以八十六年訴字第五九三號判決判處有期徒刑一年確定，並於八十八年十月三十日執行完畢；又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院於八十七年七月七日以八十七年度毒聲字第七六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院於八十七年七月二十九日以八十七年毒聲字第一０五五號裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，旋又由臺灣桃園地方法院於八十七年十二月十七日以八十七年毒聲字第三一一六號裁定停止戒治並交付保護管束在外，嗣保護管束期滿，未經撤銷，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年四月十一日以八十九年度戒偵字第一六七號不起訴處分確定在案；仍不知悔改，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年七月二十七日前四日內某時起，至九十年十一月十五日驗尿前回溯九十六小時止，連續在其桃園縣八德市○○街之住處及不詳地點，施用第二級毒品安非他命多次；另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年八月十三日前四日內某時起，至同年十月一日前四日內某時止，連續在其桃園縣八德市○○街之住處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣分為警（一）於八十九年七月二十七日上午十一時許，在桃園縣八德市○○街○○○巷○弄○○號二樓其友住處，扣得甲○○所有之施用毒品器具吸食器一組、分裝袋一個、玻璃球一個，而首度查獲。（二）於八十九年八月十三日凌晨一時許，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○號前，扣得 陳某 所有之第一級毒品海洛因一小包（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點０四公克），而再次查獲。（三）於八十九年十月一日凌晨五時四十分，在桃園縣八德市○○路○○○號前遭警盤查，扣得第一級毒品海洛因一小包（驗前毛重零點四公克，驗後淨重零點零三公克），而三度查獲。（四）於九十年四月八日下午二時四十分許，在其桃園縣八德市○○街○○○號三樓住處，扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命二小包（合計毛重零點八公克）、施用毒品器具吸食器一組、針筒一支及分裝袋四十一個，而四度查獲。（五）並於九十年十一月十五日至臺灣桃園地方法院檢察署驗尿時，經檢驗結果驗出有安非他命陽性反應。甲○○嗣經檢察官聲請，由臺灣桃園地方法院先後以八十九年度毒聲字第五四五八號、第五八二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經桃園縣警察局桃園分局及八德分局先後報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○於本院調查審理中，經合法傳喚均未到庭，其於原審審理中對於前開事實欄所述施用第一級毒品海洛因之犯行，及自八十九年七月二十七日驗尿起，至九十年四月八日施用第二級毒品安非他命之事實均坦承不諱（見原審卷第二十三頁至第二十六頁），且經將被告前後五次採集其尿液送驗結果，三次呈甲基安非他命陽性反應，二次呈嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局出具之尿液檢驗報告共五份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽（分見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四四三二號卷第三十一頁至第三十二頁、九十年度毒偵緝字第一八八號卷第三十五頁、八十九年度毒偵字第五二九五號卷第三十五頁、八十九年毒偵字第四一九三號卷第二十九頁至第三十頁、九十年毒偵字第一三六五號卷第三十七頁至第三十八頁、九十一年度毒偵字第九一０號卷第九頁）。又二次扣案疑似海洛因粉末經送法務部調查局鑑定結果，均係毒品海洛因無誤，此有該局出具之鑑驗通知書二份在卷可參（分見臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五二九五號第三十四頁、八十九年度毒偵字第四四三二號卷第三十八頁）。並有查獲第一級毒品海洛因二小包、第二級毒品安非他命二小包、供施用海洛因之器具針筒一支、供施用安非他命之器具吸食器二組、玻璃球一個及分裝袋四十二個扣案可資佐證。又行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字００一一五六號函內載：「甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日」等語，檢察官送本件併案部分（即臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九一０號卷），被告之驗尿結果既呈施用安非他命之陽性反應，有前揭所述臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九一０號卷第九頁），是被告甲○○確曾於九十年十一月十五日驗尿時往前回溯九十六小時之不詳時點，於不詳地點施用第二級毒品安非他命，此部分之事實亦堪以認定。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院於八十七年七月七日以八十七年度毒聲字第七六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院於八十七年七月二十九日以八十七年毒聲字第一０五五號裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，旋又由臺灣桃園地方法院於八十七年十二月十七日以八十七年毒聲字第三一一六號裁定停止戒治並交付保護管束在外，嗣保護管束期滿，未經撤銷，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年四月十一日以八十九年度戒偵字第一六七號不起訴處分確定在案。其於經不起訴處分後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，而經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，此有本院被告全國前案紀錄表一紙及臺灣桃園地方法院八十九年度第五四五八號、第五八二九號裁定附卷可參。再毒品危害防制條例第二十條各項規定，均係就犯第十條之罪而言，並未就所犯係第十條第一項或第二項之罪予以分別處理；且同一被告先後施用第一、二級毒品，經法院分別裁定觀察、勒戒後，依保安處分執行法第四條之一第一項第三款之規定，亦僅執行其一；佐以醫師實際上執行觀察有無繼續施用毒品傾向，係就有無施用第一級毒品或第二級毒品為全體綜合觀察，並非分開評斷，是被告前次雖係施用第二級毒品，經不起訴處分確定後再犯本件施用第一級毒品犯行，檢察官亦逕行聲請令被告入戒治處所施以強制戒治，未就本件施用第一級毒品犯行重新聲請觀察勒戒，然就被告本次施用第一級毒品海洛因部分，仍屬再犯，併予敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品海洛因及安非他命之行為，均時間密接、各所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意而為，應分別依連續犯規定以一罪論。被告所犯上開二罪，犯意不同，方法互異，行為不同，為分別起意，應予分論併罰。又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告施用安非他命移送併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九一０號），與起訴之經論罪科刑之前開被告施用第二級毒品安非他命部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，再被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，為臺灣桃園地方法院於八十七年五月二十一日，以八十六年訴字第五九三號判決判處有期徒刑一年確定，並於八十八年十月三十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、本件原審於審酌一切證據後，對被告據以論罪科刑，固非無見。惟被告施用第二級毒品安非他命之時間係自八十九年七月二十七日前四日內某時起，至九十年十一月十五日驗尿前回溯九十六小時止，而其施用第一級毒品海洛因之時間為自八十九年八月十三日前四日內某時起，至同年十月一日前四日內某時止，原審認被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之時間均為「八十九年七月二十七日起至同年四月八日止」（見原判決第二頁第八行至第九行），及就前揭併案部分未及審酌，均有未洽。被告上訴未具理由，空言指摘原判決不當為無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，其所定之執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷，爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後仍再犯罪，顯見戒毒意志不堅，及其犯罪戕害自身，尚無害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度良好，惟經警多次查獲，仍不知警惕，難認有何悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，扣案海洛因及安非他命均屬毒品危害防制條例中之毒品，且係供被告施用之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收並銷毀之。其餘扣案之物為被告所有供犯罪所用之物，此據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，並合併定其應執行刑。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國九十二年一月六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。