裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第7號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第七號
上訴人丁○○○
丙○○訴訟代理人 徐豐明 律師
乙○○被上訴人甲○○住台北市○○區○○路○○巷○號三樓訴訟代理人 莊孝襄 律師複代理人 張義棟 律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十一日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第一五七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄○○○區○○段第四七地號以高雄巿政府地政處新興地政事務所八十六年鹽地㈢字第０一二二六０號所設定之地上權登記塗銷。
被上訴人應將坐落高雄○○○區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺土地及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地內如判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置（面積一四０平方公尺）土地上之地上物拆除，將土地交還上訴人及其他共有人 林極慈 、 蘇陳阿珠 、 蘇王 綢緞、 黃勝男 、 邱華聰 、 邱華山 、 洪火源 、 李水 、 蔡清平 、 陳恭平 。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
第三項判決於上訴人以新台幣肆拾萬元或等值之第一商業銀行無記名可轉讓定期存款單為被上訴人供擔保後得假執行。被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、面積二００五平方公尺土地及同段第四七之一地號、建、面積二０四平方公尺土地（以下稱系爭土地），為上訴人丁○○○、丙○○各以應有部分二二七七０分之七九五九，合計二二七０分之一五九一八與林極慈、 邱華聰君 、邱華山、蘇陳阿珠、 蘇王綢緞 、黃勝男、洪火源、李水、蔡清平及陳恭平等十二人共有，系爭土地內如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積一四０平方公尺之土地，由訴外人 王松森 擅於民國（以下同）六十三年五月二十九日，依台灣高雄地方法院六十三年度訴字第二五六號民事判決申請登記地上權，並於同年十月三十一日完成登記，地租則由其與 陳夢雄 私下約定為每年新台幣（以下同）九千四百八十元，嗣王松森於八十六年間，將系爭地上權贈與被上訴人甲○○，同年八月十一日完成登記；王松森原非系爭土地之承租人，亦未與上訴人及其他土地共有人訂定設定地上權之契約，復未以當事人之身分獲得勝訴確定判決之方式取得地上權，竟向地政機關以「設定」為原因，登記為地上權人，自屬無正當之法律權源而有無效之原因。另王松森於台灣高雄地方法院六十三年度訴字第二五六號請求地上權設定登記事件，受當事人陳夢雄委任為訴訟代理人，依律師法第三十四條之規定，並不得受讓當事人陳夢雄與系爭土地所有權人間所設定之地上權，違反者依民法第七十一條之規定無效，故王松森取得系爭地上權有無效之原因。又被上訴人自承取得系爭地上權，係由王松森贈與而取得，惟被上訴人係經由訴外人 陳聿明 之贈與而取得系爭地上權，從而王松森與陳聿明之買賣契約，及陳聿明與被上訴人之贈與契約顯為通謀之虛偽意思表示，該等契約均為無效。故陳聿明從未取得系爭地上權，被上訴人非善意之第三人，亦無土地法第四十三條規定之適用。縱被上訴人取得地上權，自其前前手沈 曾貴美 、 曾英雄 即積欠地租未付，迄今已達三十餘年，被上訴人欠租亦達五年之久，上訴人依法得撤銷地上權。再系爭土地上建物安全堪慮，被上訴人就系爭之土地之使用目的已經達成。爰依民法第八百三十六條及所有之權法律關係、第二百二十七條之二、土地法第一百零五條、第九十七條規定，先位聲明求為㈠被上訴人應協同上訴人向高雄市政府地政處新興地政事務所塗銷該所八十六年鹽地㈢字第０一二二六０號地上權登記。被上訴人並應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積一四０平方公尺土地上，Ａ部分面積一０四平方公尺之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平方乙棟及Ｄ部分，面積二平方公尺之木造圍牆、鐵門，全部拆除及其他物品除去騰空，並將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之基地交還上訴人及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平。㈡上訴人願供第一商業銀行無記名可轉讓定期存款單為保，請准宣告假執行。備位聲明求為：被上訴人就占有使用系爭土地內如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所在位置，面積一四０平方公尺之土地，自八十八年六月一日起，租金應調整為就占有面積依各年土地申報地價額年息百分之十計算之金額，於每年六月一日主動交付於土地所有人之代表丁○○○或其他代表人之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人係自陳聿明處取得地上權，陳聿明係自王松森處取得，王松森係自陳夢雄處取得，而陳夢雄則係依台灣高雄地方法院六十三年度訴字第二五六號民事判決取得，故被上訴人取得地上權係合法有效。該地上權之存續期間，依上開判決及土地登記謄本登載皆為「不定期限」，是該地上權設定之存續期間，應解為永久存續之意思；又地上權只須以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用其土地即可，故地上權亦不因地上物老舊破損及不堪使用而消滅，而系爭建物依高雄市土木技師公會鑑定結果，並非老舊破損不堪使用；上訴人既按期提存地租，上訴人自不得以欠租為由撤銷地上權；至以系爭建物老舊、破壞而不堪使用為由，終止訟爭地上權，依法亦非有據等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人先位之訴為其敗訴之判決，備位之訴為部分勝訴（即判命被上訴人應付之地上權年租金，應自八十九年六月十七日起調整為一十六萬九千六百七十六元）之判決。上訴人不服，於本院先位聲明求為如主文第一、二、三項所示，並 陳明 就拆屋還地部分願供現金或第一商業銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，聲請宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人就應付之地上權年租金，應自八十九年六月十七日起調整為按每年土地申報地價年息百分之十計算之金額。
被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實，系爭土地被上訴人於八十六年八月十一日，經登記為地上權人。
五、本院判斷：㈠按地上權人得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限，民
法第八百三十八條定有明文。本件地上權係源起六十三年間台灣高雄地方法院六十三年度訴字第二五六號民事判決，是時該地上權係因建物於該基地上有未定期限之基地租賃關係（門牌號碼：高雄市前金區長興三巷一七號，其後門牌整編為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號）而由訴外人陳夢雄為地上權人，有高雄地院六十三年度訴字第二五六號確定判決可稽（原審卷㈠第七五頁至七十七頁），嗣陳夢雄於六十四年一月三十日「讓與」予訴外人王松森，且於六十五年八月十二日登記（原審卷㈠第一０八頁）。上訴人雖據舊有土地登記謄本主張王松森因「設定」而取得系爭地上權（原審卷㈠第一一０頁），惟上開土地登記謄本之記載，係於六十五年九月十三日由更早期，即一審卷第一０八頁之土地登記謄本轉錄而來（原審卷㈠第一０八頁、一０九頁），而依據早期之土地登記謄本記載，王松森之地上權係陳夢雄「讓與」而取得且其登記原因為「地上權移轉」，故可知轉錄之土地登記謄本之登記原因「設定」，當係地政機關將過程省略為便宜之記載所致。且前開王松森與陳夢雄間之讓與地上權行為，亦核與證人 陳莊英美 即陳夢雄之配偶在原審證述：「陳夢雄是我先生‧‧‧王松森律師和我先生一起做旅社，名稱秀山園。因為合夥後要退夥，所以就把系爭即門牌號碼高雄市○○○路○○○巷○○號房地之地上權全都過給王松森律師，剛開始約民國五十六年、五十七年間王松森律師用他女兒 王鑌 的名義跟我先生合夥做秀山園旅社，然後於民國六十三年間退夥，就把前開房地之地上權轉讓給王松森律師。」等語相符（原審卷㈠第一九五頁），且經原審向高雄市政府建設局調取秀山園大旅社登記相關資料，查明陳夢雄確於五十六年三月一日設立登記前開旅社，資本額為三萬元（原審卷㈠第二三○頁）。上訴人雖主張上述旅社設立時登記為獨資，且資本額僅三萬元，又該旅社營業不佳，又屢經申請歇業，陳夢雄何有於六十三年間以二百四十萬元之巨資吃下王松森二分之一之股份之理云云，惟前開旅社登記資料雖註明為獨資，惟尚難憑此遽認該旅社設立時無實質合夥之事實，蓋登記之資料與實際出資相異，乃社會通常之情事，且五十六年間之三萬元，其價值亦與現時同額之金錢不可同日而語，而王松森之地上權登記既經公示，且其間讓與行為復經陳夢雄之配偶陳莊英美證述相符，故尚難僅憑上訴人單方面之推論，認王松森地上權登記有無效原因。至王松森雖於該六十三年度訴字第二五六號案判決列名為陳夢雄之訴訟代理人，且律師法第三十四條亦規定，律師不得受讓當事人間系爭之權利，惟該規定乃為保障當事人之權益，確保律師執行業務之中立，違反者，依同法第三十九條規定，為應付懲戒之事由，尚非謂律師受讓當事人權利之法律行為當然無效。
㈡王松森嗣於八十年二月間將系爭房屋連同地上權移轉予陳聿明，此有原審函請高
雄市政府地政處鹽埕地政事務所提供該次移轉之土地登記申請書影本等相關資料附卷可稽（原卷㈡第三二六至三三八頁）；而依陳聿明在原審証稱：「八十年左右因為我和我舅舅王松森有金錢往來，王松森將系爭房屋以四百萬價格賣給我，四百萬我跟王松森約定分三次交付，我也有將四百萬按期支付給王松森，事後王松森也將房屋過戶在我名下，我買了系爭房屋大概二、三個月後，我因為手頭緊，我跟王松森說想拿回買賣的價金四百萬，王松森就把房屋收回去，而我支付給王松森四百萬價金，王松森事後陸續有還給我，系爭房屋在我把四百萬拿回來之後，還是登記在我名下，並未辦理過戶與王松森，在王松森過世時他有留下遺囑，交代這棟房屋要過戶給甲○○，於是我就遵照我舅舅王松森的意思將系爭房屋再贈與轉讓給甲○○，土地的地上權也一併轉讓過去。」（原審卷㈡第三九二頁）；可知系爭房屋及地上權，先由王松森移轉予陳聿明，嗣後復因陳聿明需現金週轉而取回價金，惟房屋及地上權仍登記在陳聿明之名下，其後因王松森過世，將系爭房屋及地上權遺贈予被上訴人，此與原審調閱該次贈與之土地登記申請書影本等移轉相關資料（原審卷㈡第三三九至三五○頁）互核相符，堪信為真實。從而上訴人主張被上訴人僅受贈系爭地上權，而不及建物與被上訴人非建物之所有人云云，尚不足採（原審卷㈡第三四八、三五一、三七一頁）。
㈢再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七
條第一項前段定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。系爭房屋及地上權係由王松森贈與予被上訴人，惟因該屋及地上權係登記在陳聿明名下，從而由移轉登記予被上訴人，已見前述，是可知王松森與被上訴人之真意均在贈與、受贈系爭房屋及地上權，揆諸前揭規定及說明，自無通謀虛偽意思表示可言。
㈣依丁○○○與曾英雄、曾貴美於五十四年七月一日所訂之基地租賃契約書及陳夢
雄向曾貴美購買系爭房屋與基地之承租使用權於五十六年十二月二十六日所訂之不動產買賣契約書所載，均未就租金給付地為約定（本院卷㈡第二十二頁至第二十四頁、第二十七頁、第二十八頁），被上訴人就本件地上權租金之支付方式，稱「租金每月二千元，我將租金寄給原告（即上訴人），因原告拒收，所以我將租金提存在法院。」（原審卷㈠第一二一頁）。雖稱：由台灣高雄地方法院六十四年度認字第三０七號認證書、高一支局存證信函第七四號暨地稅領收手摺，可見土地租金之原始約定，係由出租人前來承租人處收取（本院卷㈢第一００頁）。惟查台灣高雄地方法院六十四年度認字第三０七號認證書，係陳夢雄、王松森 將渠 等所寫信函自行持向法院請求認證，乃單方面之意思表示，非與出租人之雙方約定；高一支局存證信函第七四號，係曾貴美、陳夢雄寄交丁○○○之信件，亦係單方面之意思表示，仍非與出租人之雙方約定；而地稅領收手摺亦未記載清償地（本院卷㈠第一０五、一０六頁，卷㈡第二九、八九頁）。換言之，上開三份文件，均無雙方約定清償地之記載，則依民法第三百十四條規定，即應以債權人即上訴人之住所地為清償地。參以被上訴人曾於原審陳稱租金係其寄交上訴人（見原審卷㈠第一二一頁；惟經上訴人否認有收到）足認被上訴人所辯租金非約定由承租人至出租人之住所地支付之詞，要不足取。又被上訴人雖另提出五十八年至九十年之提存書等文書，主張其均有按期給付租金（本院卷㈡第四０至八八頁）。惟按提存為清償之代用，須於債權人受領遲延時，始得為之，如債權人無受領遲延之事實，縱經債務人提存，亦難認係依債務本旨清償，不生清償之效力（最高法院五十六年台上字第二八九九號判決參照）。本件地上權租金應由被上訴人持向上訴人處給付，業如前述；從而，被上訴人如欲以提存代替清償，須上訴人有受領遲延情形，始得為之。被上訴人提出之五十六年至八十四年之提存原因及事實之文書，乃其單方面之意思表示，不能認上訴人有拒收情事，而八十六年至九十年之存證信函雖無人收取，惟或係無人在家，不能據此證明係上訴人拒收，被上訴人未能舉證證明上訴人有拒收租金致受領遲延情事，卻將租金提存，該提存即屬非依債務本旨清償不生清償之效力。被上訴人及其前手 曾貴英 自五十六年起迄九十一年止之租金，已積欠有三十五年之多，即被上訴人自八十六年八月十一日取得系爭地上權，迄至九十一年止，亦積欠租金達五年多，顯積欠租金達二年以上之總額。況上訴人於九十一年四月二十九日以高雄（五八）英德街郵局第三０八號存證信函催告被上訴人速繳欠租，被上訴人則於九十一年五月三日以高雄青年郵局第００四一二七─八支局第二七九三號存證信函表示拒付欠租之意思，上訴人再於九十一年五月七日以高雄（五八）英德街郵局第三二三號存證信函通知被上訴人撤銷系爭地上權及終止租約，該函並經被上訴人收受，存證信函及回執影本可稽（本院卷㈠第二六二頁至第二七０頁）。
六、綜上所述，被上訴人積欠租金達二年以上之總額，經上訴人催告繳維仍未繳付後，依民法第八百三十六條之規定，通知撤銷地上權及終止租賃，自生地上權撤銷及租賃終止之效果。縱而上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人將坐落高雄市○○區○○段第四七地號以高雄市政府地政處新興地政事務所八十六年鹽地㈢字第０一二二六０號所設定之地上權登記塗銷。並將系爭土地上如判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置（面積一四０平方公尺土地上），Ａ部分面積一０四平方公尺之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平方乙棟及Ｄ部分，面積二平方公尺之木造圍牆、鐵門，全部拆除及其他物品除去謄空，並將
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之基地交還上訴人等人及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢段、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平等人，自屬正當。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未當。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於備位之訴部分，因先位之訴既已得勝訴判決，該備位解除條件成就，自無庸再予審究。又上訴人就拆屋還地部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之，並依職權定相之金額准被上訴人於假執行程序實施前得預供擔保，而免為假執行。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年八月一日~B法院書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｆ