裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第5102號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年訴字第五一○二號
原告台灣通力電梯股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人 張淑敏 律師被告英順營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭隆泉 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰陸拾玖萬貳仟伍佰壹拾元，及自民國九十一年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣叁佰陸拾玖萬貳仟伍佰壹拾元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：兩造於民國八十九年八月二十一日簽訂「工程合約書」，由原告承攬被告位於台中市○○路○段「 德安 （台中）購物中心」之電梯及貨梯工程，總價金新台幣（下同）三千三百二十六萬二千元，原告於九十年九月二十六日、同年十二月十日完工。惟被告拒絕付款，又被告於九十一年一月間，向原告追加四台聯控作業系統，原告於九十一年四月二日完工，共計積欠三百六十九萬二千五百一十元。依兩造協商爭點分述如下：
一、被告之受僱人 葉俊顯 是否有權代被告簽發完工證明書予原告？
１、系爭電梯工程從文件往來、報價、進場施工、開會協調、驗收結算等有關事宜，均由葉俊顯代表被告簽署有關文件並與原告接洽。被告截取小部分公文辯稱葉俊顯僅擔任記錄及收文小角色，企圖以偏概全。被告派遣葉俊顯與原告辦理初驗手續，足見葉俊顯確為被告所派與原告辦理工程驗收人員，其有權代理被告與原告辦理工程驗收事宜。原告與葉俊顯辦理複驗、正式驗收手續，並簽署有關文件，即無任何違誤。
２、完工證明書亦兩造契約履行過程中，係屬何程序完成之證明？原告已點交系爭二十部電梯予被告，雙方乃簽訂電梯完工證明書，並由原告出具電梯保固切結書予被告。被告 於鈞院 民國九十一年十二月十八日庭訊時已承認有收到電梯完工證明書及電梯保固切結書，並表示對原證二、三電梯完工證明書及原證八保固切結書形式上不爭執。完工證明書屬驗收完成之證明文件，如未正式驗收，則被告怎可能接受電梯之移交及收受電梯完工證明書及電梯保固切結書並開始計算保固期間？
二、電梯視訊設備係何方之意思表示不用完成安裝工作？
㈠、依約定雖客用電梯內之ＬＣＤ樓層資訊系統由原告負責配線施作，惟當原告於八十九年十月間購妥視訊設備，並依約將所購客梯之視訊設備器材運抵現場時，被告卻表示取消不施作，並非原告不施作，原告純依被告指示而為。嗣後被告自行委託該商場承租戶「戰略高手」另購買視訊設備，並交由第三人福茂國際股份有限公司安裝、測試及維修。原告既依被告指示而為，被告即不得指責原告未完成電梯內視訊設備。
㈡、被告辯稱僅六部客貨兩用電梯取消電梯視訊設備之施作與事實不符，蓋：
１、原證二十之被告工程師 李福徵 先生於00年0月00日註明「取消」字樣之圖面，並未註明僅取消六部電梯之視訊設備，於原告未施作情況下，被告應催請原告施作才是。
２、原告願隨時交付該十六部電梯視訊設備予被告，本案並無雙方所簽工程合約書第二條第四項所指加減帳問題。
３、被告九十年八月十二日九○○八─○○一號來函說明第五點雖載明：「請儘速針對電梯工程監控系統及視訊系統與 柯富 工程協調配合」，該函所指視訊系統，係指被告自行所購視訊系統，非指原告所購視訊系統。該函係被告就其所購視訊系統之安裝，請求原告配合打開電梯供柯富工程公司及被告所派視訊系統安裝人員安裝該視訊設備，被告已於九十年八月間安裝完畢其自行所購視訊設備於電梯內。
㈢、被告聲請傳訊之證人李福徵所述不實：
１、於原告運送十二吋螢幕予被告以前，被告既未指示原告購買何種尺吋螢幕，則被告於原告購買並運送十二吋螢幕予被告後，始要求原告改送較大尺吋之螢幕，且僅言較大尺吋螢幕，並未明確指示確實尺吋螢幕，試問原告如何遵循？
２、證人李福徵證稱其於九十年一月十九日於圖面上註明「取消」字樣，僅表示取消六部客貨梯視訊設備之施作，並未取消全部電梯視訊設備之說詞，亦不可採。蓋果如此，被告為何不催請原告施作該視訊設備？卻反而於九十年九月十二日訂約向福茂國際公司購買十部客梯之視訊設備並予安裝？
３、證人李福徵於證稱福茂國際公司於九十年九月間安裝十部客梯之視訊設備時，有找原告配合打開電梯以施作工程，此益足證明被告確已與原告約定取消全部視訊設備之施作無誤，否則，被告為何未定期催請原告施作視訊？
４、證人 陳金樹 業出庭鈞院證稱被告確有對原告表示取消十六部電梯視訊設備之施作，此益足證明證人李福徵證稱被告僅取消六部電梯視訊設備之施作之說詞，為不可採。
㈣、雙方所簽「工程承攬書」第二條第四款雖規定：「甲方（即被告）於必要時得變更承攬範圍及內容，為此得變更承攬金額時，應依原承攬項目單價，就變更部份核實辦理加減帳。如有新增項目時，應依誠信原則由雙方另議合理單價」，惟被告依該規定變更承攬範圍及內容時，應先經雙方協議訂定合理價格始可。然查，本案被告於九十年一月十九日對原告表示取消不施作電梯之視訊設備時，並未先與原告議訂減帳事宜，故被告依前述「工程承攬書」第二條第四款約定要求原告減帳，並無理由，更庸言被告要求原告減帳0000000元。
三、本件承攬契約之付款期限是否業已屆至？
㈠、本件驗收程序是否已完成？本件電梯工程業已正式驗收完畢，茲說明如下：
１、系爭電梯工程於民國九十年四月間完工，原告乃於民國九十年至五月九日及九十年五月二十三日依法申請中華民國電梯協會辦理昇降設備竣工檢查合格完竣，經中華民國電梯協會檢查通過，並於民國九十年五月九日及九十年八月三十日核發核准函。
２、被告於民國九十年八月十二日以九○○八─○○一號來函（請參原證六）聲稱德安（台中）購物中心將於九月份陸續開幕，請求原告於九十年九月進行電梯初步驗收。原告乃與被告辦理初驗，並於九十年九月十三日以九十通營（中）字第○○三二○一號函通知被告有關電梯安排複驗時程為九十年九月十七日迄九十年九月二十一日，經雙方辦理複驗完畢。
３、雙方正式辦理電梯驗收時間為九十年九月二十六日及九十年十二月十日，原告遂同時交付保固切結書及昇降設備使用許可證予被告，被告乃於九十年九月二十六日及九十年十二月十日簽署電梯完工證明書予原告。
㈡、如兩造間驗收程序未完成，中華民國電梯協會核發之使用許可證是否可代替兩造契約第十九條工程驗收之約定？依建築物昇降設備管理辦法條正條文」第二十一條第二項所定核發使用之標的，系爭電梯存有任何瑕疵，主管機關即不可能核發昇降設備使用許可證，故中華民國電梯協會核發之使用許可證確可代替兩造契約第十九條工程驗收之約定。
四、為此聲明「被告應給付原告三百六十九萬二千五百一十元正及自民國九十一年四月三日起迄清償日止，按年息百分之五計付之利息」「願供擔保，請准宣告假執行」
貳、被告抗辯：
一、被告之受僱人葉俊顯是否有權代被告簽發完工證明書予原告？完工證明書亦兩造契約履行過程中，係屬何程序完成之證明？
㈠、葉俊顯無權代被告簽發完工證明書，事實上葉俊顯並未簽發完工證明書予原告。原證九號被告公司會議記錄均載明葉俊顯僅擔任「紀錄」；原告發函更載明葉俊顯僅係「 德先 （台中）工務所收文」，葉俊顯既擔任工地收文乙職，工地往來文書自然經其簽收，根本無代表被告驗收之權，更遑論代表被告簽發完工證明書予原告。
㈡、完工證明書並非被告簽發，係原告片面自行製作之電腦文書，葉俊顯因為負責工地收文乙職，簽名之真意僅在於簽收。
㈢、原告九十一年四月十七日、九十一年五月二十日、九十一年七月十九日、九十一年十月二十二日系爭工程「台灣通力電梯例行檢查ＯＰＭ工作表」（被證六號）分別載有：「９Ｆ外門連動鋼索配重槽固定」「更換迴授皮帶」「配重側培林破損」等嚴重工程缺失。就一般正常品質電梯而言，完工後五年內根本不須更換迴授皮帶；電梯培林更不可能破損，蓋電梯培林損壞嚴重危害乘客安全；而連動鋼索配重槽須再為固定更屬難以想像，以上皆為電梯施工常識。顯見系爭工程根本尚未完工，更未完成驗收，否則不可能發生前開超出電梯例行保養範圍之：「９Ｆ外門連動鋼索配重槽固定」「更換迴授皮帶」「配重側培林破損」，原告顯係假例行保養之名行逐步完成本件電梯工程之實。
二、電梯視訊設備係何方之意思表示不用完成安裝工作？
㈠、被告從未取消所有電梯視訊設備施作，只取消六部後場電梯視訊設備之施作，此由證人李福徵證詞可明。
而原告工地現場主任陳金樹所證，原證二十只能代表取消壹台電梯視訊設備施作，原告未能提出任何其他如原證二十號之證據，根本無法證實被告取消其他視訊備施作。
㈡、李福徵既告知原告視訊設備銀幕尺寸及解晰度待確定，賴總經理根本沒有同時間告知原告不用施作之可能，且原告八十九年十二月底送審資料給被告，因為原告所提資料根本無法符合德先購物中心賣場需求，且根據原告九十二年四月十八日民事陳報狀所附工程合約之「電梯發包規範」第三條第四項約定：「：：ＬＣＤ車箱內採１２以上液晶螢幕（配合車廂高度）附喇叭，螢幕置放於車廂門正上方，喇叭位置由承商自行設計，經甲方（按即被告）認可後施作。」顯見銀幕尺寸及裝設位置需於被告認可後原告方能進行施作。原告係在八十九年十二月底送審資料給被告，而原告未經被告認可，竟於八十九年十月間即購妥電梯視訊設備，結果銀幕尺寸以及解晰度根本無法符合賣場需求，復未補提任何其他資料，原告自有可歸責事由，而對於未經被告認可且不符合被告需求之銀幕，原告自無強迫被告接受之理。原告於送審視訊設備資料後，不理會李福徵對於送審資料尺寸及解晰度須再確定之要求，更未配合被告工程洽辦單之催請，依約施作視訊設備，且原告對於未曾施作視訊設備並未爭執，既未曾施作，則此部分自有根據工程承攬書第二條第四項約定，辦理減帳新台幣0000000元之必要。
㈢、李福徵九十年一月十九日註明取銷字樣，而原證六號被告工程洽辦單發文日期則為九十年八月十二日，係在原證二十號之後。原證六號說明第五點被告要求原告：「請儘速針對電梯工程監控系統及視訊系統與柯富工程協調配合。」顯見被告九十年八月十二日仍正式以工程洽辦單要求原告儘速完成視訊系統。由工程洽辦單觀之，被告明確要求原告儘速針對電梯工程監控系統及視訊系統與柯富工程協調配合，此外並未及於任何第三人。另原告一再主張被告係自行委請第三人福茂國際公司安裝視訊設備，惟果如其言，則原證六號說明第五點應係載明：「請儘速針對電梯工程監控系統及視訊系統與『福茂國際公司』協調配合。」被告斷無要求原告配合根本未負責視訊設備施作之柯富工程裝設視訊設備之理。
㈣、原告接獲李福徵前開「液晶銀幕尺寸及解晰度待確定」要求後，經被告多次請求施作，均未依約履行，拖延至九十年八月十二日仍未施作，由於被告承攬之德安（台中）購物中心業主將於九十年九月份開幕，被告爰不得已，以原證六號工程洽辦單函告原告：「請儘速針對電梯工程監控系統及視訊系統與柯富工程協調配合。」要求原告儘速完成視訊系統施作。詎料原告仍未依約完成施作，致被告無法與業主德先股份有限公司完成驗收，遭德先公司追減工程費用。
㈤、退一步言，原證一號工程承攬書第二條第四項載明：「甲方（按即被告）於必要時得變更承攬範圍及內容，為此得變更承攬金額時應依原承攬項目單價，就變更部分核實辦理加減帳。」顯見即便認為被告有取消視訊設備施作之情事，原告未施作視訊設備係不爭之事實，對於工程未施作部分，本應核實辦理減帳事宜，更屬至明之理，是本件工程應依約辦理減帳0000000元。
三、本件承攬契約之付款期限是否業已屆至？
㈠、本件驗收程序是否已完成？本件工程未完成驗收。按前開工程承攬書第十九條前段工程驗收約定：「工程完竣經初驗合格後，再由甲方（按即被告）派員或報請上級單位派員複驗，如認為合格，方作正式驗收。」顯見原告須與被告進行複驗、正式驗收，惟原告均付之闕然。系爭工程未通過「初驗」，此由原證六號被告工程洽辦單說明五要求原告完成視訊系統，原告迄今未曾施作即可知之甚詳，「初驗」既未通過，系爭工程根本未經「複驗」，更遑論「正式驗收」。而原證六號被告工程洽辦單說明第七載明：「德安(台中)購物中心將於九月份陸續開幕，請貴公司（按即原告）提出須配合事項及著手進行未裝設部分設備之裝設及現場維修、測試、清潔、及物料清運作業，並於九月初進行局部驗收。」顯見原告當時仍有設備尚未裝置完成至明，原告收受前開工程洽辦單後，以原證七號函回應被告配合賣場開幕進行初驗之要求，此由原證七號說明一載明：「一、敝公司（按即原告）承攬案內電梯工程，為配合貴公司開幕時間需要，擬安排驗收時程如下：」顯見原證六號係被告通知原告儘速完工以利局部驗收，原證七號則為原告回應原證六號排定驗收日期，原證六號與原證七號均係為配合德安(台中)購物中心開幕進行局步驗收，所指均為同一次驗收，而除此次驗收之外，本件工程根本未進行復驗以及正式驗收。原告將原證六號及原證七號分別曲解為「初驗」及「複驗」兩次不同驗收程序，顯與事實不符，此由原告無法提出任何複驗以及正式驗收之驗收紀錄，且原證八號電梯保固切結書係原告片面製作，更無一語論及已複驗、正式驗收通過，即可知之甚詳。原告主張以九０通營中字第００三二０二號函致被告，表示原告已於九十一年九月二十六日移交十六台電梯予被告，惟查電梯移交顯與電梯工程是否通過驗收無涉，並無補於系爭工程未經複驗、正式驗收之事實。
㈡、如兩造間驗收程序未完成，中華民國電梯協會核發之使用許可證是否可代替兩造契約第十九條工程驗收之約定？中華民國電梯協會核發之使用許可證無法代替兩造契約第十九條工程驗收之約定。按前開契約第十九條約定，本件電梯工程係由雙方依施工是否達契約品質、設備進行初驗、複驗、正式驗收，與訴外人中華民國電梯協會是否出具證明無涉。再按原證十七號所引建築物昇降設備管理辦法修正條文第一條規定：「為加強建築物昇降設備之管理，以維護公共安全，特訂定本辦法。」足徵建築物昇降設備管理辦法修正條文之立法目的在於「管理建築物昇降安全無虞，至於公共安全以外之工程約定事項、配備、品質是否達成，是否有瑕疵，顯非其證明範圍，舉例而言，原告未依約施作視訊設備即非中華民國電梯協會證明之範圍。是原告所舉中華民國電梯協會核准函及使用許可證與本件是否已達契約所約定之品質及設備並無關聯，無法取代本件工程尚未進行複驗、正式驗收之事實。
四、綜上所述，視訊設備未施作部分應辦理減帳事宜乃至明之理，更何況系爭工程由於原告未依約履行，至被告遭業主德先公司追減工程費用，不惟造成被告財產上損失，對於被告商譽造成不良影響更難以估計，且本件電梯工程迄未依約進行複驗以及正式驗收，原告尚無請求權基礎至明。
五、答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
叁、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規
定，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意依爭點於言詞辯論時為陳述、辯論及判決（見九十一年十二月十八日、九十二年四月二十六日言詞辯論筆錄，第二○四、二○五、三○三頁）。查原告主張兩造於簽訂「工程合約書」，由原告承攬被告有關「德安（台中）購物中心」之電梯及貨梯工程，被告尚有尾款三百四十九萬二千五百一十元及二十萬元之追加工程款未給付（第二○四、二○五頁）。被告拒絕付款，係以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於㈠被告之受僱人葉俊顯是否有權代被告簽發完工證明書予原告？完工證明書於兩造契約履行過程中，係屬何程序完成之證明；㈡電梯視訊設備係由何人意思表示無庸由原告施作；㈢本件承攬契約之付款期限是否業已屆至。以下則分論之：
一、兩造於工程施工後，被告曾於九十年九月二十六日、同年十二月十日、九十一年四月二日開立電梯完工證明書（原證二、第二五、二六頁）、電梯四台聯控完工證明書（第二七頁）予原告，惟被告否認開立前開完工證明書之被告公司員工葉俊顯有開立證明書之權限。
㈠、查兩造於承攬工程履約之工程中，代表被告與原告接洽者，係由葉俊顯為之，此業經原告提出被告不爭執之工程洽辦單影本二紙（第六十四、六十五頁）、工程結算書影本一紙（第六十六頁）、統一發票影本一紙（第六十七頁）、會議記錄影本三份（第六十九頁至七十二頁）、備忘錄影本一紙（第七十三頁）、進口報單影本四份（第七十四頁至第八十頁）、工程往來文件影本七份（第八十一頁至第八十七頁），以前開由被告交付予原告之文件中，均是由葉俊顯簽署。細觀文件中，於九十年六月二十七日發文文號九○○六─○○一之「工程洽辦單」有關電梯工程增設門扇及被告九十年五月十六日發文文號九○○五─○○一之「工程洽辦單」有關電梯工程驗收結算事之「德安（台中）購物中心廠商工程結算書」上，均記載葉俊顯為主辦及承辦人員。兩造於九十年九月間辦理初驗，被告亦由葉俊顯代表與原告辦理，有被告不爭執之九十年八月十二日、九○○八─○○一號工程洽辦單為證（第六十頁）。又系爭工程其中被告追加諸多工程，例如電梯面板按鈕、四和八號機串樑修改、內外叫車電腦板、油壓梯底座、十三及十四號機保護版、五及八號機保護板等追加工程，亦由葉俊顯代表被告與原告辦理價格簽認事宜，有原告公司之估價單影本六紙可參（第一三三頁至第一三八頁），足見葉俊顯確為代表被告與原告辦理工程驗收人員，其有權與原告辦理工程驗收事宜已堪認定。至被告以會議記錄上之記載，稱葉俊顯僅擔任記錄及收文小角色，無權與原告辦理驗收云云，乃係曲解該會議記錄內文名稱之意思，蓋縱如被告所辯葉俊顯在九十年二月二十六日會議中，擔任記錄之任務，亦不影響葉俊顯有替被告辦理驗收之權限。
㈡、原告主張所承攬系爭電梯工程已完工之事實，業已提出電梯完工證明書三紙（第二五頁至二七頁）為憑，被告雖辯稱：該文書係原告片面自行製作之電腦文書，葉俊顯簽名之意思僅為簽收，系爭工程並未進行驗收云云。惟查，前開證明書為原告所製作，並交由有代被告驗收權利之葉俊顯簽收，則無論該證明書係由何方由製作，被告之代理人既為收受並簽名，再交付予原告，自有承認原告在證明書上所載電梯完工之效力，至如僅係簽收而無確認之意思，為被告代理人之葉俊顯自應有僅為收受之表示或交付原告另紙簽收證明，而非在有明白完工證明書上為簽名確認之意思，是被告此部分之抗辯即非可採。況原告亦於九十年十二月一日交付電梯保固切結書予被告，有被告不爭執之電梯保固切結書二紙（第六二、六三頁）在卷可徵，如原告未交付承攬工作物，則被告怎可能接受電梯之移交及收受電梯完工證明書及電梯保固切結書並開始計算保固期間？再者，被告不爭執系爭電梯業於九十年五月九日及九十年八月三十日經中華民國電梯協會核發核准函。使用一年後，再於九十一年五月六日、六月十、十一、十二日核發二十紙許可證。又本院依職權向中華民國電梯協會調閱本件電梯工程安裝之德安（台中）購物中心昇降機竣工檢查相關資料，系爭電梯工程之建物之德先開發股份有限公司向中華民國電梯協會聲請電梯完工證明昇降設備使用許可證時，所提出之昇降設備竣工檢查申請書（第三六三頁）上亦載明「本工程昇降設備施工完竣，經監造人查核符合規定．．」，而中華民國電梯協會，亦發給系爭工程昇降設備使用許可證，有系爭電梯工程昇降設備使用許可證（第一二二頁至第一三二頁）在卷可證，蓋依建築物昇降設備管理辦法第十三條規定「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。經檢查通過者，由主管機關核發昇降設備使用許可證，並註明使用期限為一年。」是電梯既經主管機關委託之團體檢驗合格，並已供公眾使用，即可認系爭電梯工程業已竣工，始可能取得核准使用之核准函，足見原告主張電梯工程已完工之事實為真。
㈢、被告另抗辯系爭電梯工程有「９Ｆ外門連動鋼索配重槽固定」「更換迴授皮帶」「配重側培林破損」等嚴重工程缺失，而主張工程未完工云云。然承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。定作人如主張工作物有瑕疵，得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人即可依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬，然不得基此拒絕給付報酬或主張工作未完成，是被告以工作物之瑕疵欲主張原告工作未完成顯有誤會。
二、查兩造之工程承攬附件「電梯發包規範」第三條施工配合事項第四點約定「ＬＣＤ樓層資訊系統、遠隔監控系統由甲方預留套管，承商負責配線施作」（第一五八頁），足見原告承攬系爭電梯工程，係包含安裝視訊設備，而系爭電梯工程於原告交付被告使用時，視訊設備並非由原告所施作，此復為兩造所不爭執，而被告辯稱僅有取消六部後場電梯視訊設備，並未取消所有電梯視訊設備之情，係以九十年八月十二日第九○○八─○○一號工程洽辦單（第六十頁）、證人李福徵、陳金樹之證詞為據。
㈠、依九十年八月十二日第九○○八─○○一號工程洽辦單第五點記載「請儘速與針對電梯工程監控系統及視訊系統與柯富工程協調配合」之文字，而依證人即李福徵所述：柯富公司是負責全棟的水電機、空調、消防全部工程，而未負責視訊設備等語（第二九八、二九九頁），與證人原告之受僱人陳金樹所述「因為電纜線是在梯井內需要與電梯一起作上下可以移動的，所以被告要求我們跟他們施作系統的人作配合的動作」等語相符，足見被告以該工程洽辦單辯稱有請原告施作視訊設備與事實不符。又證人即陳金樹證述：「我們是在八十九年十二月底有送審資料給被告英順營造有限公司，被告在九十年一月被告公司建築師事務所的李福徵有告訴我們這部分要再待確認，同時間被告的賴總經理也有告知我們這部分不施作了，視訊設備總共有十六套，被告他們並沒有告訴我幾套不用作，只是告訴我不用做了，我們的送審圖上他們有簽確認的文件」等語（第二六八頁），復有證人李福徵簽署螢幕文件上載明「液晶銀幕尺寸及解晰度待確定」之文件（第二七三頁）在卷可證，又證人李福徵亦證述「通力公司當時有送一台螢幕及規格書到我們公司，我們請教德安公司，德安公司表示解析度及尺寸都不太合用，所以我們以此答覆通力公司；（問：後來通力公司有否送新的螢幕到你們公司？）「沒有」、「有口頭通知陳金樹，要送比較大的螢幕過來」、「通力拿電梯的裝修圖過來，後來考慮到後場六部電梯是運貨及員工使用，為避免碰撞及沒有需要才取消這六部電梯的螢幕」；（問：是否有取消所有電梯的視訊設備？）「只有這六部」等語。被告雖否認原告提出之十二吋之液晶銀幕符合契約規範之情，惟查兩造所簽工程合約所附「電梯發包規範」第三條第四項僅約定：「：：ＬＣＤ車箱內採十二吋以上液晶螢幕（配合高度）附喇叭：：」（第三一○頁），是原告為完成系爭電梯工程安裝之視訊設備，只要是十二吋之液晶螢幕，即有符合債之本旨，被告所辯十二吋非兩造契約規範一節委無可採。而被告亦不否認原告交至現場所用之螢幕為十二吋（第三○一頁），是原告既已依債之本旨提出給付，縱如被告所主張「當時原告所送的十二吋的螢幕、解析度符不符合賣場之需求」，而證人李福徵亦陳稱「因為當時我們的企劃部認為全省百貨公司沒有這麼小的螢幕，而解析度包含影城要放廣告影片的要求，所以才會有再確定的註記」，惟此係被告與業主間之契約負擔責任，要與原告無涉。況依原證二十（第一八七頁）註明「取消」液晶銀幕，並未標示數量，被告主張取消之數量為四台，既為原告所否認，而兩造各自引用之友性證人，原告方面為陳金樹，被告方面為李福徵均各自為有利之一方陳述，是自無法僅以證人所陳，為認定被告向原告表示取消液晶之銀幕數量。然以代理被告與原告確認液晶銀幕之李福徵既表示液晶銀幕尺寸及解晰度待確定，而李福徵亦證述「後來考慮到後場六部電梯是運貨及員工使用，為避免碰撞及沒有需要才取消這六部電梯的螢幕」等語（第二九八頁），足見被告對於其餘電梯之液晶銀幕，自係拒絕原告提出十二吋螢幕之給付，此部分自應由被告舉證兩造曾有合意更改契約約定之具體內容。雖證人李福徵證稱其有口頭通知陳金樹，要送比較大的螢幕云云（第二九頁），然證人亦同時指陳「我們只有請他們提出較大的尺寸，但沒有具體說明多大的尺寸」等語，是於契約規範不明確之狀態，原告自無履行之可能。又被告並未舉證向原告催告請原告交付具體尺吋及解晰度之液晶銀幕，徵之原告於被告拒絕受領十二吋液晶銀幕後，於被告未提出具體規範前，自不可能甘冒被拒絕之風險而另行採購液晶銀幕。
㈡、被告不否認液晶螢幕嗣後係德安公司另委託第三人施作，並通知原告到場協助，此由證人李福徵所陳「以電梯的性質沒有製造者到場配合是沒有辦法施作其他設備」之情，可知原告對於被告要求安裝系爭電梯工程之視訊設備並無不配合之情，蓋原告果於原告請求履行施作視訊設備不給付時，當無可能於第三人施作其應負責之工作時，再為協助行為，由此益證對於視訊設備，應係被告於拒絕受領原告所提出之十二吋液晶銀幕後，始交由第三人施作，是原告係依被告指示而未為完成視訊設備堪予認定。
三、按稱承攬者謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條、第五百零五條分別定有明文。足見承攬報酬債權之發生，於承攬契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期，係於工作完成或交付時為之。兩造工程承攬書第十九條前段工程驗收約定：「工程完竣經初驗合格後，再由甲方（按即被告）派員或報請上級單位派員複驗，如認為合格，方作正式驗收。」，而驗收於工程之慣例，僅係確認工作已否依約完成，被告於原告依約履行「完成工作並將工作交付被告」之義務時，即有給付報酬之義務；亦即被告給付工程款之義務並未繫於客觀上不確定之將來事實，其與原告約定於驗收之程序，應係有關工程款給付期限之約定。故被告主張原告之債權係附停止條件之情，尚不足採。而本件系爭電梯工程既已取得使用許可證，並供公眾使用，此適足以證明被告已交付工作物，依前開規定，被告即應依約給付承攬報酬。而被告既自認尚有尾款三百四十九萬二千五百一十元及二十萬元追加工程款未給付，原告依承攬契約請求被告給付自屬有據。茲應予審究者，為兩造未爭執系爭電梯工程之視訊設備非原告施作完成，而被告主張應辦理減帳一百零二萬七千九百五十元是否有據。查工程承攬書第二條第四項載明：「甲方（按被告）於必要時得變更承攬範圍及內容，為此得變更承攬金額時應依原承攬項目單價，就變更部分核實辦理加減帳。」（第八頁），此項約定復為原告所不爭執，雖原告主張被告未依民法第四百九十三條第一項定相當期限催告原告施作，自無權要求原告負擔第三人施作之此部分費用等語。然
㈠、民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，係指定作人對於承攬人實施瑕疵擔保請求權之限制，而本件被告所抗辯應減帳之事實，係因承攬工作範圍有變更，而依契約第二條第四項之約定主張權利，並非向主張系爭電梯工程有瑕疵，是原告援引民法第四百九十三條第一項，與本件無涉。
㈡、依兩造工程承攬契約第二條第四項之約定，辦理加減帳為兩造共同之權利與義務，又兩造就系爭電梯工程並未辦理結算，自未有減帳之意思表示，而契約既未限制辦理加減帳之時限，是被告於訴訟中以書狀向原告為減帳之請求自屬有據。然被告以第三人施作所有費用共一百零二萬七千九百五十元為減帳之依據，固據其提出估價單（第二六一頁）為證，然依該紙估價單所載價格，與被告另紙提出之福茂國際股份有限公司之報價單（第三九五頁）載明價款為九十四萬九千四百一十元之金額並不相符，而估價單既係被告自行製作之計算書，於原告否認之際，自無法採為認定之依據。又系爭電梯工程之視訊設備雖係由業主德先股份有限公司與福茂國際股份有限公司締約，並由福茂國際股份有限公司所施作，然此亦為第三人契約之約定價格，與兩造合約第二條第四項所約定之「變更承攬金額時應依原承攬項目單價，就變更部分核實辦理加減帳。」不符，是福茂國際股份有限公司之報價單自非可採為減帳之依據。查兩造均不爭執本件工程為總價承包，再依採購／發包合約單（第二四頁）各項承攬報酬單項之約定，僅有針對電梯及串（環）樑工程之單價為價格之約定，足見兩造合約第二條第四項得為減帳之「變更承攬金額時應依原承攬項目單價，就變更部分核實辦理加減帳」約定，應係指電梯數量之變更，至有關電梯內設備之增減，於兩造之約定既無項目之單價，自無法依該項約定減帳。從而，有關視訊設備既未於兩造採購／發包合約單內，約定單價，本院自無法以之為減帳之核定。被告雖另主張依民事訴訟法第二百二十二條第二項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，要求法院核定其數額，然民事訴訟法第二百二十二條第二項係針對損害賠償之債，所賦予法院之職權，而被告於本件抗辯減帳之依據，為契約之請求權。民事訴訟法又採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗事實舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，此亦即訴訟上之諺語「舉證之所在，敗訴之所在」之真諦。是此項契約上之請求權，依兩造之契約認定，既非可認為減帳之單項價格範圍，自應駁回被告此部分之請求，而無民事訴訟法第二百二十二條第二項之適用。
肆、按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第三項定有明文。查被告於協商爭點時，於九十一年十二月十二日提出之爭點整理狀，對於原告之請求，僅提出二項爭點，分別為電梯工程視訊設備非屬原告承作及工程未完成驗收。嗣兩造於九十一年十二月十八日言詞辯論時，協商爭點，亦僅就下述三項爭點為確認，㈠被告之受僱人葉俊顯是否有權代被告簽發完工證明書予原告？完工證明書於兩造契約履行過程中，係屬何程序完成之證明；㈡電梯視訊設備係由何人意思表示無庸由原告施作；㈢本件承攬契約之付款期限是否業已屆至。被告復於九十二年四月十六日言詞辯論時，同意就前述三項爭點為辯論及判決。則被告於九十二年五月十三日向本院提出之綜合辯論意旨狀中，再主張原告交付之工作物有瑕疵，則此項瑕疵主張既為原告所異議，依前開規定，被告自不得再予主張，併此敘明。
伍、綜上所述，原告請求被告給付三百六十九萬二千五百一十元為有理由，應予准許。至原告請求自完工後之九十一年四月三日起之法定遲延利息部分，依本件承攬報酬之給付，既屬驗收完成後三十天之支票（第二十四頁付款條件），而兩造並未驗收，而原告亦未舉證證明全部工作物交付之時間，自屬無確定時間之給付，而起訴狀繕本送達，有催告給付之效力，是被告應負之遲延責任，應自起訴狀繕本送達後之九十一年九月二十六日，按年息百分之五計算之利息。原告逾此部分之請求並無理由，應予駁回。
陸、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據，均與最後判斷無涉，不再予一一審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中華民國九十二年七月三十日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月三十日
法院書記官薛德芬