裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1848號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1848號上訴人即被告甲○○
號（另案在台灣綠島監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十五年度訴字第一四二五號，中華民國九十六年四月十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，於民國八十四年六月十三日因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理例等案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年、八月確定；於八十五年六月十九日因贓物案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，八十五年七月二十六日確定；經裁定應執行有期徒刑四年十月，於八十四年十月十一日入監執行，並於八十六年八月二十六日因縮短刑期假釋出監，指揮書執行完畢日期為八十八年九月十一日；假釋期間，於八十八年八月三十日因竊盜案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月，八十九年一月十七日確定；於八十九年七月二十九日因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，九十年一月五日確定，經裁定應執行有期徒刑九月，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年十一月十七日；八十八年五月二十五日入監接續執行，於九十一年八月十二日縮刑期滿執完畢。
二、甲○○前因施用第一級毒品，經台灣板橋地法院以八十七年度毒聲字第一三五○號裁定送勒戒所施以觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十八年度毒聲字第四三四一號裁定入戒治所施以強制戒治，並於八十九年五月十四日強制戒治執行期滿，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月二十四日以八十九年度戒毒偵字第四七二號不起訴處分確定。於強制戒治期滿出戒治所後之五年內，於九十三年二月二十七日，因施用第二級毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，九十三年二月二十七日確定；又於九十三年十一月十七日因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年、七月，九十四年一月十四日確定；於九十四年六月十七日因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月、八月，於九十四年八月二十四日確定；嗣經裁定應執行有期徒刑二年七月，並於九十五年一月十九日入監執行。詎甲○○仍不知戒除毒癮，另基於各別施用第一級毒品與第二級毒品之概括犯意，自九十四年六月十七日經判決後某日起至九十五年一月十六日上午十二時許止，在其位於台北市○○區○○路三段九十九巷臨十五之十七號住處，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸內點火吸食煙霧方式，連續多次施用第一級毒品海洛因；自九十四年六月十七日經判決後某日起至九十五年一月十六日上午十二時許止，在上址住處，將第二級毒品安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命。嗣於九十五年一月十九日四時三十分許，甲○○行經台北市○○區○○○路○段○○○號前，因另案通緝為警逮捕，在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點四三公克），第二級毒品安非他命三包（合計淨重二點六五公克），因而查獲上情。
三、案經台北市政府警察局大安分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，已據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審、本院坦承不諱；被告於上述時、地，因另案通緝而為台北市政府警察局大安分局警員逮捕時，在其身上查扣海洛因一包、安非他命三包，警方當場以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，分別呈嗎啡、海洛因及安非他命反應等情，有台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單二紙、扣案證物及檢測結果照片四紙在卷可稽（九十五年度毒偵字第四一一號卷第十頁至第十四頁、第十六頁至第二十一頁）。嗣扣案之疑似海洛因白色粉末，再送法務部調查局鑑定結果，含海洛因毒品成分，淨重零點四三公克，亦有法務部調查局九十五年四月十三日調科壹字第○二○○○七八三四號鑑定通知書可憑（同前偵查卷第五十頁）。又被告於上述時、地，經警逮捕而採取之尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應及鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（同前偵查卷第六十二頁、第六十四頁），足見被告自白施用第一級、第二級毒品屬實。而被告前因施用第一級毒品，經台灣板橋地法院以八十七年度毒聲字第一三五○號裁定送勒戒所施以觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十八年度毒聲字第四三四一號裁定入戒治所施以強制戒治，並於八十九年五月十四日強制戒治執行期滿，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月二十四日以八十九年度戒毒偵字第四七二號不起訴處分確定。強制戒治期滿出戒治所後之五年內，於九十三年二月二十七日，因施用第二級毒品經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，九十三年二月二十七日確定；又於九十三年十一月十七日因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年、七月，九十四年一月十四日確定；於九十四年六月十七日因施用第一級毒品、第二級毒品，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月、八月，於九十四年八月二十四日確定，並經裁定應執行有期徒刑二年七月，於九十五年一月十九日入監執行各情，有本院被告全國前案紀錄表在卷足稽，被告係於強制戒治期滿出戒治所後，五年內四犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法之比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第五十六條規定，較有利於被告。
㈡修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前刑法第五十一條第五款規定較有利於被告。
㈢關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級罪，其施用前後持有毒品毒品之行為，為施用毒品之階段行為，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，及多次施用第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，而構成連續犯，皆應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載之科刑、執行前案記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑各罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，並遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項、修正前法第五十六條、第五十一條第五款，並爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒暨強制戒治後，已先後三次因施用第一級毒品、第二級毒品經判處有期徒刑六月、一年、七月、十月、八月確定，仍不知警惕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之第一級、第二級毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年四月，連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑一年，並定應執行有期徒刑二年二月；扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點四三公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（淨重二點六五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王增華中華民國96年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。