臺灣高等法院96年度上訴字第1093號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1093號刑事判決

裁判日期：民國96年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1093號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 詹德柱 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1497號，中華民國96年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克）、甲基安非他命柒包（驗餘淨重伍點壹肆零柒公克），均沒收銷燬之；海洛因包裝袋壹個、甲基安非他命包裝袋柒個，均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品，不得持有。竟於不詳時間，在不詳地點，自不詳姓名年籍之成年人，一併取得第一級毒品海洛因1包（淨重0.06公克）、甲基安非他命7包（淨重5.1929公克，取樣0.0522公克鑑驗用罄，驗餘淨重5.1407公克），而持有之。迨至民國95年2月22日下午7時許，在臺北市○○區○○街○○○號前，為警查獲甲○○將上開海洛因、甲基安非他命，藏置在左小腿膝蓋處，以護膝鬆緊帶固定、掩飾，並扣得上開海洛因、甲基安非他命，及甲○○所有之海洛因包裝袋1個、甲基安非他命包裝袋7個。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於上揭時、地，為警查獲持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，㈠有經警於被告左小腿膝蓋處，查獲以護膝鬆緊帶固定之白粉1包、顆粒7包，扣案可資佐證，及被告於左膝蓋處，放置白粉、顆粒之照片，在卷可稽（見偵字第4658號卷一第63頁）。扣案之白粉1包，經法務部調查局鑑驗結果，認定含第一級毒品海洛因成分，淨重0.06公克等情，有該局95年4月14日調科壹字第020007882號鑑定通知書，附卷可憑（見偵字第4658號卷二第84頁）；顆粒7包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，認定含甲基安非他命成分，淨重5.1929公克，取樣0.0522公克鑑析用罄，餘5.1407公克等情，有該中心95年3月20日（95）安鑑字第00435號鑑驗通知書，在卷可證（見偵字第4658號卷一第203頁）。㈡被告 於警詢 、檢察官訊問及原審、本院，均供述持有上開海洛因、甲基安非他命，於前揭時、地，為警查獲等情（見偵字第4658號卷一第10、11、100、101頁、原審卷第39頁、本院卷第33頁）。㈢被告於警詢供述：上開海洛因、甲基安非他命，是我老大 林志勇 為測試我的忠誠度，於為警查獲前10分鐘，交給我保管等語（見偵字第4658號卷一第10、11頁）。於95年2月23日檢察官初次訊問時供述：警察查獲之海洛因、甲基安非他命，係我老大林志勇要去辦事情，交給我保管，說等一下會回來等語（見偵字第4658號卷一第101頁）。於同日經檢察官聲請羈押，由臺灣臺北地方法院法官訊問時供述：警員在我身上扣到的海洛因、甲基安非他命，是我老大林志勇所有。林志勇於95年2月22日下午6時50分許，在他所駕駛自用小客車上，說要放我這邊，等一下回來，會叫人來跟我拿。我下車後，就將海洛因、甲基安非他命，放在我膝蓋護膝裡面。10分鐘之後，我在臺北市○○街○○○號，被警察查獲等語（見聲羈字第59號卷第6、7頁）。嗣被告於95年3月3日檢察官訊問時始翻異前詞，改供述：扣案海洛因、甲基安非他命，係於經警查獲10分鐘前，以新臺幣（下同）3萬元，向林志勇購買，供自己施用等語（見偵字第4658號卷一第132頁至第135頁）。以被告於94年間，曾因施用毒品，經執行觀察、勒戒結果，認無繼續施用傾向，由檢察官為不起訴處分，有卷附本院被告前案紀錄表可據，其對毒品案件之偵查、審判，應有相當之認識。本件經警查獲之海洛因、甲基安非他命，數量不多，倘係被告購買供自行施用，就持有毒品部分，原則上不會於施用毒品罪外，另行論罪，衡情被告當無掩飾必要，應會據實供明。而被告所指販賣毒品之證人林志勇於檢察官訊問時結證：被告曾經因為辦理現金卡、信用卡，積欠我2萬多元。我沒有出售扣案之海洛因、甲基安非他命給被告，可能被告對我記恨，不實指控我販賣毒品。我也沒有寄放海洛因、甲基安非他命在被告處等語（見偵字第4658號卷二第95、96頁）。
被告所稱為林志勇保管，或向林志勇購買扣案之海洛因、甲基安非他命情節，既為證人林志勇於檢察官訊問時所否認，被告復提不出具體佐證，自不能以被告前後不一，空言無據之供述，認定扣案之海洛因、甲基安非他命，係被告為林志勇保管，或向林志勇購買供自行施用。堪認被告於警詢及檢察官初訊時所供，其並非為供自行施用而持有海洛因、甲基安非他命，而係基於施用以外之目的而持有等情，為合理可信。被告所供述海洛因、甲基安非他命之來源，既然不能採信，本院爰認定被告係於不詳時間，在不詳地點，自不詳姓名年籍之成年人，一併取得。㈣經警查獲之記事本（見偵字第4658號卷一第60頁），雖記載「 阿吉 300」、「2伯小琳500」、「 小沛 500」、「 小賴 10000」、「文琪9250」、「菁菁6000」、「鬍鬚2000」、「 阿偉 4000」、「 阿平 1000」、「阿義1000」、「眼鏡8850加2000減1000等於9850」、「珺婆30000、15000」、「律師2萬」、「珺媽17萬」、「保證金歐弟5萬、自己5萬、2萬、珺3萬」等內容，然被告始終否認所記載內容為販賣毒品之對象及價格，而該內容又多有與明顯與販賣毒品無關之借貸、律師費用或保證金等項，至於「300」、「500」、「600」、「1000」等項，固有可疑與販賣毒品有關，然並無真實姓名年籍可供傳訊查證，自不能憑以認定記事本係被告販賣海洛因或甲基安非他命所用之帳冊。另證人 王銘輝 於警詢，係陳述被告持有及施用甲基安非他命等情（見偵字第4658號卷一第148頁至第151頁），並未指證被告有販賣甲基安非他命情事。其於檢察官訊問時固證述：我有看過友人「阿猴」向被告拿甲基安非他命等語（見偵字第4658號卷一第188、189頁），然其既自承不知內情，即不足以據以認定被告販賣甲基安非他命。至於證人乙○○於警詢並未指證被告有何販賣毒品行為（見偵字第4658號卷一第18頁至第25頁）。其於檢察官訊問時雖證述：被告有替林志勇賣及送毒品給客戶等語（見偵字第4658號卷一第104頁至第106頁）。惟證人乙○○上開指證，就被告為林志勇販賣或送交毒品與客戶之時間、地點、對象，及毒品之數量、金額，均語焉不詳，已難採為認定被告販賣毒品之事證。又證人乙○○於本院結證：我不認識被告，我不可能指證被告為林志勇賣或送毒品給客戶，我沒有看過被告賣或送毒品等語（見本院卷第55頁至第57頁）。不惟未能進一步明確指證被告有販賣或送交毒品犯行，甚且否認曾經指證被告有替林志勇販賣或送交毒品情事，實在無由採為認定被告販賣毒品之證據。參以被告所持有海洛因之淨重僅0.06公克，數量甚微；甲基安非他命之淨重為5.1929公克，數量非鉅，委實難以佐證被告曾經販賣，或意圖販賣而持有毒品。再被告於95年3月2日與辯護人會面時，雖有向律師表示：看能不能趕快幫我弄交保，變成說是我自己有用等語（見偵字第4658號卷二第29頁）。或可據為認定被告所辯不實，有意推諉卸責，惟仍不足據以認定被告有販賣毒品情事。
二、訊據被告否認為施用以外之目的而持有海洛因、甲基安非他命，並辯稱：扣案之甲基安非他命，是我以3萬元之代價，向林志勇購買，供自己施用。因甲基安非他命數量不太夠，林志勇才搭配扣案之海洛因一起給我等語。
三、經查，被告並非為供自行施用而持有海洛因、甲基安非他命，而係基於施用以外之目的而持有等情，已如一、㈢所述。被告所辯，乃畏罪卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。因無積極證據證明被告販賣海洛因或甲基安非他命，已如一、㈣所述，公訴意旨認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，即有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告所犯上開2罪，係一行為所犯，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從較重之持有第一級毒品罪處斷。
五、原審未能詳為勾稽，僅以不能證明被告有販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，而未就被告持有第一級毒品、第二級毒品部分，予以論究，諭知無罪之判決，即有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。
六、本院審酌被告素行不良，及被告持有海洛因、甲基安非他命之數量，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.06公克）、甲基安非他命7包（淨重5.1929公克，取樣0.0522公克鑑驗用罄，驗餘淨重5.1407公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；海洛因包裝袋1個、甲基安非他命包裝袋7個，係被告所有，分別供持有第一級、第二級毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項。
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。