裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1942號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1942號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3584號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因（淨重合計零點參壹公克）均沒收銷燬之，海洛因之外包裝肆只（總重合計零點柒柒公克）均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之海洛因（淨重合計零點參壹公克）均沒收銷燬之，海洛因之外包裝肆只（總重合計零點柒柒公克）均沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣板橋地方法院於民國84年10月2日以84年訴字第2057號刑事判決判處應執行有期徒刑捌月，嗣於84年11月8日判決確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院於84年12月30日以84年度訴字第2637號刑事判決判處有期徒刑參年壹月，復經本院於85年3月20日以95年上訴字第720號刑事判決駁回上訴而確定，並接續執行，至86年3月19日因縮短刑期假釋出監付保護管束，惟嗣又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於86年8月7日以86年度易字第4591號刑事判決判處有期徒刑柒月，復經本院於87年2月27日以87年度上易字第30號刑事判決撤銷原判決改判處有期徒刑玖月確定，而撤銷前揭假釋執行殘刑，上開三罪並接續執行，至90年11月8日縮刑期滿執行完畢。再因違反毒品危害防制條例、偽造貨幣案件，分別經臺灣板橋地方法院於91年7月25日以91年度板簡字第1106號簡易判決判處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元300元折算1日，於91年9月9日判決確定、於91年11月6日以91年度訴字第1391號刑事判決判處有期徒刑參年肆月，於91年12月6日判決確定，二罪並經定執行刑為有期徒刑參年柒月，於95年1月11日假釋出監付保護管束，嗣於95年5月14日保護管束期滿視為執行完畢。另因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第1310號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第1900號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治出所付保護管束，於88年9月7日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第106號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1332號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月22日停止戒治出所付保護管束，嗣於92年4月23日保護管束期滿，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治期滿後之5年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地施用第一級毒品及第二級毒品：
㈠於95年8月15日中午某時許，在臺北縣中和市某處公共廁所
，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另於95年8月17日晚上某時（即95年8月18日下午4時30分為警查獲採尿前26小時內之某時），在臺北縣中和市○○街○○巷24之1號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1次，嗣於95年8月18日下午3時5分許，在臺北縣永和市○○路○○○號12樓為警查獲。
㈡另於同年9月26日晚上8時許，在上揭住處，以將甲基安非他
命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次，又於同年9月27日中午某時許在同一處所，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式施用海洛因1次，嗣於95年9月27日下午3時45分許在臺北縣中和市○○街○○號前為警查獲，並扣得海洛因4包（淨重合計0.31公克、外包裝總重合計
0.77公克）。上開二次為警查獲後，均經警採集其尿液送驗而偵悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局、臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○於原審審理時對於上揭犯罪事實均坦承不諱，經查：
㈠被告經警採尿分別送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、
台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果認該尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年8月30日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司95年10月16日報告編號CH/2006/A0061號濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、毒品危害防制例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表各1份附卷可稽（見95年度毒偵字第5902號偵查卷第101、102頁、95年度毒偵字第7443號偵查卷第5、6頁、第51頁）。復查：⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式
排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以(81)藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿
中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以(81)藥檢壹字第001156號函釋明在案。
⒊前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析
法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。準此被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。㈡扣案之第一級毒品海洛因4包送驗結果，確係第一級毒品海
洛因（淨重合計0.31公克、空包裝總重0.77公克），此有法務部調查局95年10月24日調科壹字第09523029030號鑑定書（見偵查卷95年度毒偵字第7443號偵查卷第8頁）1紙在卷足憑，應認上開扣案毒品確係海洛因無誤。
㈢此外被告前因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院以87年度毒
聲字第1310號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第1900號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治出所付保護管束，於88年9月7日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第106號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1332號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月22日停止戒治出所付保護管束，嗣於92年4月23日保護管束期滿，視為執行完畢。此有本院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書（見95年度毒偵字第7442號偵查卷第2頁）附卷可憑，復於強制戒治執行完畢後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
二、綜上所述，卷附之各項文書、扣案證物等補強證據已足資擔保被告於原審審理中所為之上開任意性自白之真實性，依刑事訴訟法第156條第1項、第2項之規定，自得據被告上開任意性自白及各該補強證據相互利用，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、論罪之理由：按海洛因、甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，應分論併罰。又被告有如事實欄所載刑事有期徒刑行紀錄，於95年1月11日假釋出監付保護管束，嗣於95年5月14日保護管束期滿視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、撤銷改判之理由及科刑部分：
一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠本件原審判決主文諭知沒收銷燬之扣案第一級毒品海洛因，其重量記載為零點壹公克，實則為零點參壹公克，故其記載顯有違誤。㈡又原判決事實內未認定扣得海洛因之重量，作為沒收銷燬之依據，亦非妥適。被告提起上訴，指摘原判決量刑過重云云，上訴固無理由，惟因原判決既有上揭可議之處，爰由本院撤銷改判。並審酌被告一再施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經強制戒治執行完畢釋放，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑，以資懲儆。
二、扣案海洛因4包其內之海洛因（淨重合計0.31公克）屬第一級毒品，且係本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），又其外包裝4個（總重合計0.77公克）係用於包裹毒品海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，且為被告所有，此據被告於原審審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案注射針筒1支，經被告否認為其所有之物，並經另案被告 曾鐵漢 於警詢中供稱：上開扣案注射針筒為其所有，其有注射海洛因，查獲當天與被告一起出去，故將上開注射針筒借放在被告的手提包內等語明確，復無其他積極證據證明上開扣案物品與被告施用毒品犯行有關，且為另案之重要證物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
肆、無從併辦，應退還檢察官另行處理部分：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第1504號移送併辦意旨另指被告甲○○於95年11月24日下午1時許，在台北市○○區○○路4段21巷20之1號2樓，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣為警於同日下午5時30分許，在台北市○○區○○路4段21巷36號前，查獲甲○○持有第一級毒品海洛因九包、第二級毒品安非他命一包、電子秤一台、分裝杓二支、分裝袋三十個、殘渣袋十四個、橡皮管一條、針筒二支及糖粉一包，而查悉上情。認此部分與本案論罪部分不論依舊法論以連續犯，或依新法論以包括一罪（毒品本身具有成癮性、依賴性及累進性，因此施用毒品本身即具有反覆實施之性質，為習慣犯，數次施用毒品行為應構成單一之犯罪，刑法第56條之刪除理由足資參照），均為法律上之同一案件而移請併辦云云。惟查：被告多次施用毒品之犯行，於連續犯規定刪除之後，僅得以數罪併罰論之，不得逕認為習慣犯而屬於包括一罪，故併案意旨所指被告施用第一級、第二級毒品之犯行，與起訴論罪犯行並成立習慣犯或接續犯之餘地，本院無從併予審理，應退還檢察官另為適法之處理。
伍、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第七庭審判長法官江國華
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。