裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第60號民事判決
裁判日期：民國105年04月08日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第60號上訴人 吳靜湖 訴訟代理人 王仁聰 律師
田崧甫 律師被上訴人 吳靜峰 訴訟代理人 李明益 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國103年12月27日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1543號第一審判決提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為兄弟關係，被上訴人與訴外人 廖月霞 為配偶關係，訴外人 吳惠俐 、吳 靜山 （2人合稱為吳惠俐等，與廖月霞合稱廖月霞等）與兩造為兄弟姐妹關係。上訴人共有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱1439號土地）、暨其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（下稱136號建物，與土地合稱136號房地），並取得1樓建物權利範圍3分之1及坐落土地權利範圍15分之1（下合稱136號房地1樓）。被上訴人則共有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱1448號土地）、暨其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（下稱150號建物，與土地合稱150號房地），並取得1樓建物權利範圍4分之1及坐落土地權利範圍20分之1（下稱150號房地1樓）；及
5樓建物權利範圍全部、坐落土地權利範圍4分之1（下合稱150號房地5樓，上開1、5樓房地合稱吳靜峰房地）。
被上訴人為取得136號建物全棟房地產權以便資產管理、運用，於民國101年4月間向上訴人表示，願以所有吳靜峰房地所有權與上訴人所有136號房地1樓互易，兩造遂於101年7月10日以互易原因關係（稱系爭互易契約），委由代書辦理所有權交換移轉登記，詎被上訴人違約，未將150號房地5樓所有權併同辦理移轉登記，致於101年7月20日辦理所有權交換移轉登記時，僅辦妥由上訴人取得150號房地1樓所有權及被上訴人取得136號房地1樓所有權，經多次要求被上訴人補辦理150號房地5樓所有權移轉登記未果，已構成給付遲延，上訴人乃於102年5月27日委由律師發函，通知被上訴人應於函到7日內，將150號房地5樓所有權移轉登記予上訴人（下稱527函），該函於5月28日送達被上訴人；又於103年3月13日委由律師，以被上訴人給付遲延，經通知履行，仍未履約為由，向被上訴人解除系爭互易契約，並請求被上訴人將136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有（下稱313函），該函於3月14日送達被上訴人，而系爭互易契約既經上訴人合法解除，被上訴人即應將
136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人等情。爰依民法第259條第1款回復原狀法律關係，聲明：被上訴人應將
136號房地1樓所有權移轉登記予上訴人（移轉登記之訴，並無假執行必要，原審贅載願供擔保，請准宣告假執行）。
二、被上訴人則以：兩造互易之標的為150號房地1樓與136號房地1樓，不包括150號房地5樓。其次，上訴人雖要以買賣方式購買150號房地5樓，然因買賣價格不一致而作罷，故上訴人主張系爭互易契約包括150號房地5樓，並以被上訴人拒絕移轉該部分所有權予上訴人，構成給付遲延，據以解除系爭互易契約，請求將136號房地1樓所有權回復登記予上訴人，顯無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將136號房地1樓所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造為兄弟關係，被上訴人與廖月霞為配偶關係，吳惠俐、 吳靜山 與兩造為兄弟姐妹關係。
（二）136號房地於100年11月16日前之所有權狀態如下：
１、兩造及廖月霞等共有1439號土地，應有部分依序為上訴人15分之1、被上訴人15分之4、廖月霞15分之3、吳惠俐15分之3、吳靜山15分之4。
２、兩造及吳靜山共有136號建物1樓，應有部分各為3分之
1。
３、被上訴人單獨所有136號建物2樓。
４、廖月霞單獨所有136號建物3樓。
５、吳靜山單獨所有136號建物4樓。
６、吳惠俐單獨所有136號建物5樓。
（三）150號房地於100年11月16日前之所有權狀態如下：
１、兩造及吳惠俐等共有1448號土地，應有部分各為4分之1（被上訴人所有1樓建物相應之土地應有部分為20分之1；另所有5樓建物相應之土地應有部分則為4分之1）。
２、兩造及吳惠俐等共有150號建物1樓，應有部分各為4分之1。
３、上訴人單獨所有150號建物2樓。
４、吳靜山單獨所有150號建物3樓。
５、吳惠俐單獨所有150號建物4樓。
６、被上訴人單獨所有150號建物5樓。
（四）上訴人原有136號房地1樓與被上訴人原有150號房地1樓，在101年7月10日以互易原因關係為由，於101年7月20日辦理所有權交換移轉登記，由上訴人取得150號房地1樓所有權、被上訴人取得136號房地1樓所有權。
（五）被上訴人於100年11月16日自吳靜山取得136號房地1樓應有部分3分之1及4樓所有權；於100年11月28日自吳惠俐取得136號房地5樓所有權。
（六）上訴人於102年5月27日委由律師發函，通知被上訴人應於函到7日內，將150號房地5樓所有權移轉登記予上訴人，該函於5月28日送達被上訴人；又於103年3月13日委由律師，以被上訴人給付遲延，經通知履行，仍未履約為由，發函通知被上訴人，表明解除系爭互易契約，並請求被上訴人將136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有，該函於3月14日送達被上訴人。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人解除系爭互易契約，是否有據？（二）上訴人依民法第259條第1款回復原狀請求權，請求被上訴人應將136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有，是否有據？分述如下：
（一）上訴人解除系爭互易契約，是否有據？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張系爭互易契約包括150號5樓房地，因被上訴人拒不履約，其已合法解除系爭互易契約云云，固據提出被上訴人於103年
3月20日發給上訴人之電子郵件（原審調解卷第36頁）及國華地政士事務所（下稱國華事務所）101年7月2日不動產贈與稅務計算表（原審卷第161頁，下稱計算表）等為證，暨援引證人即承辦代書 李寶泰 證述為據，惟被上訴人否認之，並執前詞，以為抗辯。
２、經查，上訴人原有136號房地1樓與被上訴人原有150號房地1樓，在101年7月10日以互易原因關係為由，於10
1年7月20日辦理所有權交換移轉登記，由上訴人取得15
0號房地1樓所有權、被上訴人取得136號房地1樓所有權等事實，為兩造不爭執，並有高雄市政府地政局新興地政事務所103年8月28日高市地新登字第00000000000號函及所附登記申請書、交換所有權移轉契約書、土地、建物公務用第一類登記謄本、異動索引暨101年新地新字第013910號異動清冊、登記案件影本等資料附卷（見原審卷79-137頁）可稽，則從形式上記載，已徵系爭互易契約之標的，僅限於136號房地1樓與150號房地1樓，並不及於150號房地5樓。又系爭互易契約關於兩造交換上開標的時，並無所謂交換權利差額或需相互補償乙節，亦據交換所有權移轉契約書第16項申請登記以外之約定事項欄記載明確（見原審卷第85頁），足見兩造於成立交換所有權移轉物權行為，已認知互易標的並未發生權利差額或需相互補償之情形，則上訴人主張兩造於成立系爭互易契約時，其交換標的，尚包括150號房地5樓所有權，自應負舉證責任。
３、其次，被上訴人抗辯：上訴人要以買賣方式購買150號房地5樓，嗣因雙方買賣價格不一致而作罷乙節，核與證人即兩造胞妹吳惠俐於原審到庭證稱：上訴人曾到伊位於龍潭住處，表示要購買伊名下150號房地4樓，並提到要用
280萬元價格，向被上訴人購買150號房地5樓，但被上訴人認為該價格低於行情，而不同意，上訴人因而向伊抱怨，被上訴人既認為價格不合理，卻又不開價（見原審卷第165頁）等語大致相符。參諸上訴人於原審自承：確實有於101年9月7日前往吳惠俐龍潭住處，要跟吳惠俐購買150號房地1樓1/4及4樓，當天並有提到要以280萬元補貼150號房地5樓，並曾向吳惠俐抱怨被上訴人認為
280萬元低於行情之事（見原審卷第167頁）乙節相互以觀，雖上訴人陳稱係要以280萬元補貼150號房地5樓，並非購買之意等語，然系爭互易契約之標的，依上訴人所述，既包括150號房地5樓所有權，則被上訴人依約即負有移轉登記該房地所有權予上訴人之義務，上訴人何須補貼280萬元予被上訴人。是無論上訴人是以280萬元購買或以280萬元補貼150號房地5樓，均難證明系爭互易契約之標的，包括150號房地5樓。況依上訴人提出被上訴人於103年3月18日寄送之電子郵件記載：先釐清兩造資金往來明細，再談被上訴人匯給兩造父親450萬之流向，…最後再談150號房地5樓價格…（見原審卷第43頁）等語，亦提及兩造談論150號房地5樓價格乙節；輔諸吳惠俐證述上訴人要以280萬元價格，向被上訴人購買150號房地5樓所有權等要旨觀之，尤堪認上訴人主張系爭互易契約之標的，包括150號房地5樓，並無依據。
４、又上訴人主張系爭互易契約，因包括150號房地5樓所有權，所以才請國華事務所幫忙試算贈與稅乙節，固據提出計算表影本1件（見原審卷第161頁）為證，惟上開試算，係由上訴人委託國華事務所，並非被上訴人所為，自難依此一事實，遽認被上訴人要將150號房地5樓贈與上訴人，或系爭互易契約標的包括上開房地。參以李寶泰於原審到庭證稱：兩造委託辦理136號房地1樓與150號房地
1樓互易所有權移轉登記，並不清楚被上訴人是否要將15
0號房地5樓贈與上訴人（見原審卷第178-179頁）等語，既未提及兩造成立互易契約時，其互易標的包括150號房地5樓，或被上訴人願將150號房地5樓，以贈與方式移轉登記予上訴人所有等意旨，足見上訴人所舉此部分證據資料，無從資為其有利之認定。
５、至上訴人提出被上訴人於103年3月20日寄送之電子郵件記載：「…我已要求靜山在月底前把一切帳釐清等官司結束後，我會將150號5F讓出，不再過問150號房事」（見調字卷第36頁）等語，主張系爭互易契約標的，確實包括
150號房地5樓云云。而觀被上訴人於上開郵件中，雖提及要將150號房地5樓讓出，然所謂讓出原因為何？是否即基於互易契約而為？有無讓出之對價？均不明確，自無從遽認係基於系爭互易契約而為，尚不能資為有利於上訴人之認定。
６、另上訴人主張鑑定結果，136號房地1樓價值約為5,593,
673元，150號房地1樓價值約為3,774,576元，兩者間相差1,819,097元，足證兩造於成立系爭互易契約時，互易標的應包括150號房地1樓（見本院卷一第169頁）云云，固援引社團法人高雄市不動產估價師公會（下稱估價公會）104年7月30日104高市估師偉字第136號函檢附估價報告書（函附於本院卷一第140頁，報告書外放，下稱鑑價報告）為證。經查，鑑定價格日期為101年7月20日，鑑價結果136號房地1樓價值約為5,593,673元，15
0號房地1樓價值約為3,774,576元乙節，有鑑價報告在卷可稽。雖兩造就鑑定結果，上訴人以：鑑價報告以樓層別效用比1：0.25調降***路150號地下室效用，地下室由54.7平方公尺降13.68平方公尺之理由及依據為何？如未調整地下室效用下，依公設比29.00%，***路150號價格應為多少？暨被上訴人以：136號房地1樓及150號房地1樓租金收益，有無列為估價項目？若未列入，理由為何？若列入評比，上開兩棟房地之總價及增建部分之估價會否變動？鑑價報告第33頁，鄰近146、148號3樓取樣價格之實價登錄係在何網站取得？被上訴人於100年11月向吳靜山購買136號房地4樓未有增建之29.72坪房地，經國稅局核准二等親內買賣，以公告現值4,104,350元購買，每坪單價138,100元；上開報告33頁，鄰近146、14
8號勘估價每坪為129,506元，成交價650萬元，該參考數據何來？又實價登錄係於101年8月實施，則同年7月成交之房地買賣，為何會有實價登錄記載，且低於公告現值？製作鑑價報告時，有無向高雄市政府調閱建築平面圖參考？參考結果與地下室及頂樓加蓋部分是否列入增建有無關聯？就鑑價報告摘要四記載，被上訴人主張136號建物為加強磚造鋼筋混凝土建物，年代久遠，建造當時金屬門窗尚未普遍，建物所屬木製建材均遭白蟻侵蝕，需要重新拉皮，曾提供10張照片予估價師，鑑估時有無將此列入考量？若無，理由何在？被上訴人主張鄰近146號草莓精品店從未於地下室營業，貴會估價師於估價時，為何引用該146號地下室商用資訊？150號地下室為挑高、大坪數、可為商用，估價公會於估價時，以公設比太高而減價之理由為何？公設既有加權計價，如未拍照，是否堪用？其認定標準為何等事項，分別質疑鑑價結果。嗣經本院函請估價公會補充鑑定結果，並不影響鑑價報告鑑定內容乙節，亦據該公會敘明理由函復綦詳，有該公會104年11月10日104高市估師偉字第214號函檢附補充內容（附於本院卷一第220-224頁）為證，經審酌估價公會依現場勘估，參酌價格形成主要因素，分別採用一般因素分析、不動市場概況分析、區域因素分析、個別因素分析及最有效使用分析等方法，而鑑認上開房地於101年7月20日之價值，其中136號房地1樓約5,593,673元，150號房地1樓約3,774,576元乙節，應屬可採，是兩造上開質疑云云，尚不足以變更鑑價報告之鑑定結論。其次，上開房地雖有約1,819,097元的差距，然兩造於訂立系爭互易契約時，既未同時將150號房地5樓列為互易標的，復未於契約內載明，因互易標的產生差額，尚需相互補償或為其他補償之註記，參諸兩造係親兄弟關係，縱生有此差額，亦屬情理內之舉止，尚難以此差額，遽指系爭互易契約訂立時，互易標的應包括150號房地5樓所有權之移轉，自不能資為有利於上訴人之認定。此外，兩造父親於96年1月22日在
136號建物5樓頂樓陽台前自殺乙節，為兩造不爭執，堪予認定。而上開自殺事實是否影響136號房地1樓價值，經本院囑託估價公會鑑定結果，認參酌內政部的相關說明、命令及各級法院關於凶宅及減損交易價格之判決主文，針對上開事實之定義應非凶宅，然透過專家問卷對於市場面的價格影響幅度約為6.2%～6.7%，考量96年事故發生後迄鑑價日期即101年7月止已逾5年（鑑定報告誤載為10
2年7月已逾6年），暨該房地坐落區位於知名新崛江商圈，商店林立，一樓皆為店鋪使用，租賃搶手，故自殺事件對於1樓價格之減損幅度以3%為適當，計算減損價值為503,431元，經調整後136號房地整棟價格由16,781,018元減為16,277,587元乙節，亦有估價公會104年10月8日
104高市估師偉字第191號函檢附估價報告書（函附於本院卷一第209-1頁，報告書外放）為證。雖被上訴人不同意減損價值之鑑價結論，認減損程度應高於估價公會之結論云云，然估價公會已載明理由，指出透過專家問卷認自殺事件，對於市場面的價格影響幅度約為6.2%～6.7%，但考量96年事故發生後迄鑑價日已逾5年，且該房地坐落區位於知名新崛江商圈，商店林立，一樓皆為店鋪使用，租賃搶手，故自殺事件對於房地價值之影響程度，亦相對降低，應堪採認。據此，亦堪認136號房地1樓價值5,593,
673元，應比照自殺事件影響136號整棟房地之金額503,
431元，按其所占比例，再予調降，益徵136號房地1樓與150號房地1樓價差，不足以資為系爭互易契約訂立時，互易標的應包括150號房地5樓所有權移轉之佐證。
７、上訴人既無法證明系爭互易契約訂立時，互易標的應包括
150號房地5樓所有權之移轉，則其以互易契約標的包括
150號房地5樓所有權之移轉，因被上訴人未依約移轉上開房地所有權，已構成給付遲延，上訴人遂以527號，通知被上訴人應於函到7日內，將150號房地5樓所有權移轉登記予上訴人；暨以被上訴人給付遲延，經通知履行，仍未履約為由，遂以313號函，向被上訴人解除系爭互易契約，即屬無據。
（二）上訴人依民法第259條第1款回復原狀請求權，請求被上訴人應將136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有，是否有據？經查，上訴人並未合法解除系爭互易契約乙節，如上所述。則上訴人以系爭互易契約已經合法解除，上訴人得本於民法第259條第1款回復原狀請求權，請求被上訴人應將
136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明已合法解除系爭互易契約，則上訴人本於民法第259條第1款回復原狀請求權，請求被上訴人應將136號房地1樓所有權移轉登記回復為上訴人所有，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月8日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年4月8日
書記官梁雅華