裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1064號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人白裕棋律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第8號中華民國99年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3611號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、乙○○因強盜、竊盜等罪，經法院分別判處有期徒刑8年、1年6月確定及竊盜部分再經減刑，並定執行刑為有期徒刑8年6月，於97年2月21日假釋期滿，因假釋未經繳銷而視為執行完畢，仍不知警惕，明知 潘善鴻 （所犯持有改造手槍罪，經原審法院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣1萬元後，經本院駁回潘善鴻之上訴而確定）持有可供發射子彈，具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），仍於民國97年6、7月間，應允潘善鴻持槍而借住在其位於苗栗縣苗栗市○○街○○○巷○○號之住處3樓（起訴書誤載為2樓）房間。嗣97年7月間某日，潘善鴻欲搬離上址時，因積欠乙○○新臺幣（下同）3萬元之債務，乙○○為達要脅潘善鴻償還債務之目的，遂趁潘善鴻未在住處房間之際，將上開改造手槍以塑膠袋包裹後，藏放在住處後面香蕉園內，藉以要脅潘善鴻償還債款，而未經許可持有之。嗣潘善鴻因屢次向乙○○催討未果，惟恐乙○○他日持槍滋事而惹禍上身，遂主動向警自首上情，再為警於97年7月30日13時30分許，持原審法院核發之搜索票，在乙○○住處後方香蕉園內，起獲上開改造手槍，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠潘善鴻於警詢時所為供述（97年度偵字第3907號卷第5至13
頁），屬被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於原審爭執其證據能力（原審卷第215至216頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨參照）。
㈡內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980016034
3號鑑定書（原審卷第198頁），係該局受原審法院囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告。查前述測謊鑑定係經受測人同意配合，已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力，測謊員 蕭志平 技士具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態均正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾（原審卷第198頁以下測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表參照），形式上符合測謊基本程式要件；所測試之問題（詳見原審卷第190頁）及其方法（熟悉測試法、區域比對法）亦具專業可靠性；前揭鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜、測謊圖譜分析量化表復已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件相符，則前揭鑑定書自屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照），亦得依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），取得證據能力。
㈢扣案之改造手槍1枝、彈殼1個及黑色帆布袋1個，係以物件
之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；被告與潘善鴻簽訂之借貸契約書1紙影本、潘善鴻開立之本票3紙影本（3611偵卷第50至51頁），均係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164條第2項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159條之適用；搜索過程拍攝之現場照片4張及事後被告、警方分別提出之現場照片共11張（3611偵卷第28至29頁；原審卷第35至36、77至79頁），則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告、選任辯護人及檢察官於本院審理時，就其他下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告乙○○坦承居住在苗栗縣苗栗市○○街○○○巷○○號房屋，曾於97年間提供上址住處3樓房間讓潘善鴻借住，97年7月間潘善鴻欲搬離其住處時，尚積欠其3萬元之債務，嗣於同年月30日13時30分許，警方持票搜索其住處，並在後方香蕉園內起獲上開改造手槍等事實；雖矢口否認有何持有改造手槍犯行，辯稱：潘善鴻曾欲交付上開改造手槍以抵償3萬元債務，但為其所拒絕，其既未收受上開改造手槍，更未趁機將之取走，扣案槍枝應係潘善鴻自行藏放在香蕉園內云云。
三、本院查：㈠本件扣案槍枝係警方於97年7月30日13時30分許，持原審法
院核發之搜索票，在被告乙○○住處後方香蕉園內查獲之事實，業據被告坦承不諱，並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄1份（含扣押物品目錄表）、扣案改造手槍及現場照片7幀在卷可查；又扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗的結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，認具殺傷力，有該局97年08月21日刑鑑字第0970113929號槍彈鑑定書一件附於偵查卷第44至46頁可稽。
㈡證人潘善鴻於原審法院98年8月4日審理時證稱：「（問：警
方在97年7月30日下午一點半左右，有在乙○○的苗栗市○○街○○○巷○○號住處後方附近的香蕉園裡頭，有起獲一把改造手槍，那把改造手槍原本是你持有的嗎？）答：原本是我朋友放我這邊的，一個叫 張豪忠 的放我這邊的」「（問：那後來那把槍為什麼會出現在乙○○他們家後方附近的香蕉園內？）答：因為我總不可能帶著槍跑上跑下，那時候我比較常去乙○○他家，所以我就放在他家裡面，他本人也知道」「我是放在他房間，後來被他收起來。」「（問：事後你有去問過他槍跑到哪裡去嗎？）答：有」「時間我忘記了，但是我問他，要他還給我，因為我怕也是會出事情，他就是不還我」「他說帶出去會發生什麼事情，怕危險」「（問：好幾次跟他要？）答：對，我那時後來為什麼會去自首的原因，就是我一直跟他要，要不到，後來是因為刑警隊的 劉喜揚 他們有建議我說，因為我在叫警察去他們家查的時候，差不多一個禮拜前我就跟他講請他還給我，他不還給我，我就說你到時不還給我，我就叫警察去，因為我也怕會出事情，所以這件事情在我自首的時候，幫我作筆錄的吳先生還有小隊長劉喜揚他們都知道這件事情，他們可以當我的證人，必要時可以傳他們來作證，因為我還沒有自首之前，我就詢問過他們的意見，他們跟我講說這樣是最好的處理方式」「（問：那把槍你原本放在他房間的時候，有任何的包裝嗎？）答：一個尼龍袋」「（問：你在筆錄裡跟警方說之後我曾看他先用報紙包到外面後，再用塑膠袋裝好後放在菜園裡，你既然知道槍是放在菜園裡，為什麼自己不去把它找出來？）答：因為在他家後院，我總不可能去他家，進入他家裡面然後到後面去」「（問：既然你有看到他拿著你的槍，為什麼不跟他要回來？）答：他不肯給我，他要我用錢去贖回來」「（問：你的確有親眼看到乙○○把槍放在那個地方是嗎？）答：是的」「（問：你說被告家中後面有養狗，有沒有什麼證明可以提出？）答：我怎麼證明，他那邊後面是田，要繞後面到小路那邊，那條路我又不會走，我不曾走過那條路，而且都是人家的家裡面後院後方，根本就沒辦法進去，一定會給人家看到」「都是人家家裡面後院，我要怎麼過去，而且這都是密密麻麻，都是竹林有的沒有的，而且都是草堆，我怎麼可能從那後面過」「（問：被告向你說你還欠他三萬元是嗎？）答：對」「那三萬元就沒有事情，五千元是那時候我住在他家一陣子，他是說當作是那時候的住宿費」「就是那時候我還沒有跟他翻臉之前，他說那時候我有一陣子是住他家裡面，所以他說多多少少要拿五千元的像是水電瓦斯的住宿費」「一開始的時候，有一個叫 吳清良 的，他跟我一起去，他現在在苗所，你可以提他出來問，他跟我一起去，他一開始我們講說你槍先還我，我五千元會想辦法還給你，那時候是下午的事情，到傍晚的時候，我去跟他拿那支槍，結果他又反了，就是說錢要先給他，他槍才還給我」「（問：可是看警察製作的圖，香蕉園沒有圍牆，這邊附近田埂很多，所以等於說去那邊很容易不是嗎？你自己又知道槍在那裡那狗又不是養在那裡）答：庭上你想想看，我去自首連我都有事情，我為什麼會那麼笨跑去自首，就是因為被他逼的走投無路，而且我要他還槍的前一個禮拜，我就跟他講說槍先還給我，他不還，我想說他應該會換個位置才對，我那時候想法就是說他應該會換個位置，所以我叫警察去，一開始想法只是想先嚇他而已，沒想到他槍還是藏那邊，結果就是大家都有事情了，你聽的懂我意思嗎？我那時候叫警察去只是說想要嚇他，趕快把槍還給我，後來我有跟他講說我要叫警察去，他可能不相信，不相信他就可能才放同一個地方，他們找到的地方跟我講的地方真的不一樣，那時候我畫給他的示意圖不是那邊，是離他家大概不到五公尺的地方」「他給我住他家那時候，我是住三樓，我東西那時候是放在二樓，後來他說這樣拿上拿下的，給人家看到不好，他幫我收起來，他收起來的時候，我有看到大概是放哪邊我知道」「就是他收起來，他就放在香蕉園，他說不要這樣拿上拿下，那時候他跟毒品吸食工具放在一起」「我那時候去拿吸食工具的時候，我有去看過，東西沒有在那邊，可能那時候有另外換了地方藏，我就跟你講過，剛一開始我的用意就是說只是想要嚇他而已，趕快把槍還給我，我才會叫警察去，我沒想到他槍還是放在那邊」「（問：你都已經去自首，檢舉他了，還想要叫他把槍還給你，再把槍拿回來？）答：不是，那時候我去自首就是因為他一直不還給我，而且他又硬逼我拿錢給他，所以那時候逼的我已經走投無路，那時候我已經跟家裡面拿了兩萬元出來，我有拿一萬元給他」「（問：當時你託槍給他的時候是怎麼樣，有沒有 吳寶蓮 等人在場，然後他是不是問你是什麼，你說是鐵，他說你不要害我，你拿走，是不是這樣？）答：這早就在他們那邊了，吳寶蓮就是因為我的關係，他們才認識的，在那之前槍就已經在他家裡了」「那時候我去他家裡面吸食毒品的時候，然後我要出去就是不要把槍帶上帶下，怕放在身上會有危險，所以就放在他們家裡面，結果後來就是不要跟吸食工具放在一起，因為跟著吸食工具拿上拿下的，給人家看到也是不好，所以他另外跟我講說分開來放，絕對不是說我當著他們的面交給他們這種東西，這根本就不是事實的問題」等語。
㈢被告於97年7月30日警詢時供稱：「我帶同警方到我母親租
的菜園裡香蕉樹下查獲一把槍枝、彈匣一個及彈殼一個等物品」「外面是用塑膠袋裡面有保鮮膜、布及黑色的布袋包裝著」「那支槍是潘善鴻的」「（問：為何潘善鴻的槍會放在你家菜園裡？）答：潘善鴻之前有欠我錢，沒錢還給我，就先拿一包東西押在我這裡，我有問他裡面是什麼東西，他說是鐵〈就是槍枝的意思〉」「（問：你是否曾親眼看過潘善鴻將該槍枝藏放在你家菜園裡？）答：我曾經看過潘善鴻到菜園裡，所以我才知道今天會帶同警方前往察看後查獲該槍枝」等語；再於同日檢察官偵訊時供稱：「本來不知道是槍枝及彈匣，那是之前樓上的房客，因為他之前住在我家，警察問我說潘善鴻的東西到底在何地方，我之前有看他丟一包東西在我家菜園，所以我才帶警察去那邊」「潘善鴻當時拿一包東西給我，他說是鐵，因為他欠我三萬元，說要先把那包東西押給我，我問他那是什麼東西，他說是鐵，我就叫他拿走，後來我就不曉得了，我後來有看到他把那包東西丟在菜園那邊」「（問：鐵的意思是槍？）答：他是這樣說」「是在香蕉園，是我帶警察一起去找，後來警察找到了，問我是不是這包，那包用很多草蓋起來，埋在土裡」「（問：潘善鴻何時把那包槍放那邊？）答：我有看到他走出去，在那邊丟一包東西」「（問：既然是用丟的，為何會用東西蓋住？）答：他後來有回來一次，他有我家的鑰匙」等語；再於原審審理時就警方搜索之過程供稱：「．．，當初你把潘善鴻趕走的時候，他之前在你家的時候，都會跑去什麼地方，比較可疑的地方，我就跟 吳佳鋼 講說有一次我看到他晚上的時候，自己跑到我家後面，我跟吳寶蓮有看到，他說哪邊帶我去，然後我就帶吳佳鋼去，吳佳鋼一去的時候就馬上到香蕉園那裡，後來說是不是這邊，我說大概吧！因為那時候是晚上，結果一下子就找出那把槍，找出那把槍之後，然後他們拆開來以後，裡面有吸食器，吳寶蓮和我馬上就想這個吸食器，趕快你也把我帶去驗尿，潘善鴻也去驗尿，．．」等語。
㈣被告雖以前詞置辯，然綜合上開證據，依下列理由，難以採信：
⑴本件槍枝係在被告住處後面之香蕉園查獲，客觀上，在被告實力支配範圍之內。
⑵依被告前揭供述之內容，被告明知上開槍枝係置放在其實力支配之範圍，主觀上有持有之犯意。
⑶就被告持有槍枝之原因，係因證人潘善鴻與被告間之債務糾
紛及槍枝與毒品吸食器放置一處等節，證人潘善鴻證述情節均與被告供述一致，並有借貸契約書影本1紙、本票（起訴書誤載為支票）影本3紙附卷可憑。證人潘善鴻之證述，既有被告之供述及查獲槍枝處所等客觀證據足佐，自得為被告不利認定。
⑷被告於原審審理時，經囑託內政部警政署刑事警察局實施測
謊鑑定結果，其否認將改造手槍藏放於住家後面香蕉園，經測試結果固呈不實反應等情，有該局鑑定書在卷足參（原審卷第198至199頁）。雖被告於測謊前復罹患憂鬱症、精神官能症，於98年7月24日、8月19日、10月24日均曾就醫，返家後並服用醫師處方藥物，有祥龍醫院、弘大醫院診斷證明書各1紙可稽（原審卷第235、236頁），且未於施測前告知鑑定人員上情，則前揭測謊結果之精確性，固非全無疑問，然就其結果而論，顯無法為被告有利認定甚明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又，被告因強盜等罪，經法院分別判刑確定並定執行刑後，於97年2月21日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告無視法律的禁令，未經許可即擅自持有改造手槍，對社會治安及不特定人之生命、身體、財產有潛在之危險，但衡酌被告持有之改造手槍一枝，數量尚非多，且無證據證明曾持該槍枝以從事其他犯罪，並未生任何實害即為警查獲，復斟酌被告之素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案的改造手槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有如上開所述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款的規定諭知沒收之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國99年7月14日