裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國99年03月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第8號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人白裕棋律師（法律扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3611號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知丙○○（所犯持有改造手槍罪，經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣1萬元確定）持有可供發射子彈，具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/
S型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），仍於民國97年6、7月間，應允丙○○持槍而借住在其位於苗栗縣苗栗市○○街○○○巷○○號之住處3樓（起訴書誤載為2樓）房間。嗣97年7月間某日，丙○○欲搬離上址時，因積欠被告新臺幣（下同）3萬元之債務，被告為達要脅丙○○償還債務之目的，遂趁丙○○未在住處房間之際，將上開改造手槍以塑膠袋包裹後，藏放在住處後面香蕉園內，藉以要脅丙○○償還債款，而未經許可持有之。嗣丙○○因屢次向被告催討未果，惟恐被告他日持槍滋事而惹禍上身，遂主動向警自首上情，再為警於97年7月30日13時30分許，持本院法官核發之搜索票，在被告住處後方香蕉園內，起獲上開改造手槍，而查獲上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌。
二、訊據被告坦承居住在苗栗縣苗栗市○○街○○○巷○○號房屋，曾於97年間提供上址住處3樓房間讓丙○○借住，97年7月間丙○○欲搬離其住處時，尚積欠其3萬元之債務，嗣於同年月30日13時30分許，警方持票搜索其住處，並在後方香蕉園內起獲上開改造手槍等事實；惟堅決否認有何持有改造手槍犯行，辯稱：丙○○曾欲交付上開改造手槍以抵償3萬元債務，但為其所拒絕，其既未收受上開改造手槍，更未趁機將之取走，扣案槍枝應係丙○○自行藏放在香蕉園內等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據之本身已存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍不能遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例、82年度台上字第
163號、84年度台上字第2677號、95年度台上字第6080號判決意旨參照）。
四、經查：㈠證據能力部分：
⒈丙○○於警詢時所為供述（97年度偵字第3907號卷【下稱
3907偵卷】第5至13頁），屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第215至216頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨參照）。
⒉內政部警政署刑事警察局97年8月21日刑鑑字第09701139
29號槍彈鑑定書（97年度偵字第3611號卷【下稱3611偵卷】第39至41頁），屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），得為證據。
⒊內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第09800160
343號鑑定書（本院卷第198頁），係該局受本院囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告。查前述測謊鑑定係經受測人同意配合，已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力，測謊員 蕭志平 技士具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態均正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾（本院卷第198頁以下測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表參照），形式上符合測謊基本程式要件；所測試之問題（詳見本院卷第190頁）及其方法（熟悉測試法、區域比對法）亦具專業可靠性；前揭鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜、測謊圖譜分析量化表復已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件相符，則前揭鑑定書自屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照），亦得依同法第15
9條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），取得證據能力。
⒋按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第15
9條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述，不含丙○○警詢供述），業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第213至219頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
⒌扣案之改造手槍1枝、彈殼1個及黑色帆布袋1個，係以
物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；被告與丙○○簽訂之借貸契約書1紙影本、丙○○開立之本票3紙影本（3611偵卷第50至51頁），均係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164條第2項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159條之適用；搜索過程拍攝之現場照片4張及事後被告、警方分別提出之現場照片共11張（3611偵卷第28至29頁；本院卷第35至36、77至79頁），則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
㈡實體部分：
檢察官認被告涉犯持有改造手槍罪嫌，無非以：⑴證人丙○○於偵查中證稱，伊持有手槍並住在被告家中時，被告趁伊外出之際將扣案手槍藏起來後，藉以要脅伊償還債務；⑵被告於警詢及偵查中供稱，是丙○○將扣案改造手槍質押在伊處，且係伊向警告知槍枝藏放地點，足徵扣案槍枝確係被告所藏放；⑶苗栗縣警察局搜索扣押筆錄1份（含扣押物品目錄表）、扣案改造手槍及現場照片7幀、借貸契約書影本1紙、本票（起訴書誤載為支票）影本3紙，佐證證人丙○○所證係屬實在；⑷內政部警政署刑事警察局97年8月21日刑鑑字第0970113929號槍彈鑑定書1份，證明扣案改造手槍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之事實；⑸被告未通過測謊，可見所辯不實等節，為其論據。經查：
⒈依證人丙○○所述情節，被告將扣案槍枝取走，目的在要
脅伊償還3萬元債務；丙○○之所以受到要脅，以至出面向警方自首，則係被告拒不歸還，且其不知槍枝遭被告藏放在何處、遲遲無法取回之緣故。惟丙○○於本院審理時已明確證稱其「親眼看到」被告將上開改造手槍藏放在為警起獲之地點（本院卷第164至165頁）；其於97年7月27日向警方檢舉被告持有槍枝時，復曾清楚供述「一開始是先放在家裡房間內，跟吸食毒品之吸食器一起藏放，之後又將該槍枝藏放在家後面他母親種菜之菜園旁，跟一些種菜之工具一起放」、「我曾看他先用報紙包在外面後再用塑膠袋裝好後藏放在菜園裡」（3907偵卷第11至12頁）；再參與執行本件搜索之苗栗縣警察局刑警大隊偵查佐乙○○於審判中證稱：會到甲○○住處斜後方香蕉園內放種菜工具之位置找槍，是根據丙○○的陳述，該香蕉園後面只有地界、田埂，沒有圍牆，除了被告可以進入，其他人也有可能進入（本院卷第126、129、131至132頁）；另丙○○坦承於搬離被告住處後，仍持有被告住處之複製鑰匙，迄未歸還（本院卷第166至167頁）；而參諸辯護人所提出現場圖、苗栗縣警察局刑警大隊小隊長 劉喜陽 繪製之現場圖及相關現場照片可知，本件起獲槍枝地點並非位在被告住處（20號）正後方，反倒較接近穿越14號、16號房屋之間，連接新東街169巷與復興路之小巷道，又四周均係菜園、田地，可經田埂或前述小巷通往新東街169巷、復興路、僑育北街等道路，除香蕉樹等農作物外，進出之途徑上並無明顯阻隔或障礙物，可謂為一開放空間（本院卷第35至36、38、76至79頁）。綜觀上情，丙○○顯然明知扣案槍枝藏放在被告住處後方香蕉園內，且非不能趁被告外出時（使用複製鑰匙）穿越被告住處進入該香蕉園，甚至於任何時間經由香蕉園四周田埂、小巷進入，以尋獲、取回扣案槍枝，衡諸槍枝之價格、敏感性及非法持有刑責之重，縱有千難萬難，丙○○亦當勉力為之，豈有捨此不為，甘願繼續受被告要脅、致被迫出面自首之理？又扣案槍枝如係被告所藏放，目的在不讓丙○○尋獲，藉以要脅丙○○，豈有可能藏放在此等任何人均可輕易進出之處所，甚至給予丙○○目睹其藏放行為之機會？從而，丙○○指證被告私自取走槍枝、藏放在上開地點，拒不歸還，使其走投無路乙節，已與常情不符，殊難遽信。
⒉再者，就其知悉槍枝藏放地點之原因，丙○○於第一次警
詢（檢舉）、偵查及審判中皆陳稱係目睹被告藏放過程，已如前述，然其於97年7月31日製作第二次警詢筆錄時，係供稱：「（問：你於第一次筆錄供稱：甲○○將槍枝藏放在其住所後方菜園內，為何知情？）因為有時候甲○○會叫我去該菜園拿吸食毒品的工具，我以我才『想』槍枝應該放在那裡」（3907偵卷第8頁），於本院審理期間、前往內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定時，卻又向測謊員表示：曾與被告「一同」至香蕉園內藏放槍枝，多次代替被告至香蕉園內拿取毒品吸食工具，均看到槍枝與吸食器放在一起等語（本院卷第200頁背面），僅僅針對一項單純之待證事實，丙○○之證詞就一變再變，出現至少
3種不同版本，倘「槍枝遭被告擅自取走藏放」真係丙○○親身經歷之事實，其認知及記憶豈有可能發生如此重大之落差？又丙○○既已自首接受裁判，大可自始將實情和盤托出，對其案件及刑責亦無任何不利之處，何須隨著本件調查、審理之進度及相關證據之揭示，不斷地修正或翻異其證詞？再參酌被告與丙○○一致供述2人確有債務糾紛，有相關借貸契約書、本票為證，丙○○尚指稱被告和「 歐明傑 」共同持棍棒脅迫伊簽下本票（3611偵卷第47頁）等情，足見2人間非無怨隙，則丙○○自首之犯罪情節是否屬實及目的何在，更不免啟人疑竇。況且，依丙○○所證，扣案槍枝自97年4、5月間放在被告房間後，便不知去向（本院卷第162至163頁），但本件最初檢舉丙○○及被告持有槍枝犯嫌之證人A1（真實姓名年籍詳見「檢舉人」代號與真實姓名對照一覽表，97年度警聲搜字第54
6號卷【下稱警聲搜卷】第22-1頁密封袋內）於檢舉時明確供稱：丙○○於97年7月27日前約半個月某日深夜，曾攜帶1枝改造手槍至苗栗市「晶華遊藝場」廁所內向伊展示（警聲搜卷第6頁），若扣案槍枝如丙○○所述早已遭被告取走、拒不歸還，丙○○又豈能於97年7月中旬攜帶外出？由此益徵丙○○所為證述不實之相當可能性。
⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之
罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，則曾持有槍砲、彈藥、刀械之人，如供述槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。本件被告與丙○○雖未經檢察官以同一案件偵辦、同一起訴書提起公訴，惟案件偵查之開端，係A1檢舉被告與丙○○持有改造手槍，苗栗縣警察局據以聲請核發搜索票，被告與丙○○同列為搜索票聲請書之受搜索人，2人之犯罪嫌疑事實於時間、空間上亦均有緊密之連繫，實質上彼此間應居於共同被告之地位，故
2人不利於對方之供述，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，真實性方能獲得擔保，始能採為論處對方罪刑之依據。而丙○○於偵查、審判中所為不利於被告之證述，或其情節違背常理，或就關鍵事實之說法前後不一，本已存有嚴重之瑕疵；至於檢察官提出之其他證據，不論被告之供述（起訴書指被告於警詢時供稱丙○○將扣案改造手槍質押在伊處，惟經本院勘驗警詢錄音光碟結果，當時被告有供稱伊當場拒絕，要求丙○○拿走、不要害伊，此節顯係警詢筆錄所漏載，見本院卷第67頁），苗栗縣警察局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、扣案改造手槍、現場照片、借貸契約書、本票、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據，固分別足以證明警方查獲扣案改造手槍之過程、扣案改造手槍具殺傷力、被告與丙○○間有債務糾葛等事實，惟尚不足作為前開丙○○供述之補強證據。在丙○○所犯持有改造手槍罪，確經法院適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑（本院卷第104至
105頁本院98年度訴字第117號刑事判決參照），其供述內容有上述不合情理之處，又無相當之補強證據使人確信為真實之情況下，自不能逕將其供述採為對被告論罪之基礎。
⒋按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據（最高法院92年度台上字第2282號、98年度台上字第2345號判決意旨參照）。被告於本院審理時，經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，其否認將改造手槍藏放於住家後面香蕉園，經測試結果固呈不實反應，有該局鑑定書在卷足參（本院卷第198至199頁），然本件測謊時間距離案發時間已逾1年，被告於測謊前復罹患憂鬱症、精神官能症，於98年7月24日、8月19日、10月24日均曾就醫，返家後並服用醫師處方藥物，有祥龍醫院、弘大醫院診斷證明書各1紙可稽（本院卷第235、236頁），則前揭測謊結果之精確性，恐非全無疑問。況測謊結果不得採為有罪判決之唯一證據，業如前述，本件丙○○所為不利於被告之供述既不能採憑，檢察官所提其他積極證據均不足證明被告藏放扣案改造手槍之構成要件事實，亦即積極證據或存有瑕疵，或不足為不利於被告事實之認定，則徒憑前揭測謊結果，仍不能為有罪之判決。是儘管被告未能通過測謊，此一事實亦難據為對被告不利之認定。
⒌綜上各節所述，本件檢察官所提出之各項積極證據及所舉
出之證明方法，尚不能完全排除被告未擅自將扣案改造手槍取走並藏放在查獲地點而予以持有、該槍枝係丙○○因故自行藏放之合理可能性，自不足以說服本院形成確信被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有何未經許可持有改造手槍犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，應諭知無罪之判決。
五、適用之法律：刑事訴訟法第301條第1項。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中華民國99年3月5日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雙全中華民國99年3月5日