裁判字號：臺灣高雄地方法院104年抗字第262號民事裁定
裁判日期：民國104年12月18日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高雄地方法院民事裁定104年度抗字第262號抗告人 歐陽楓 相對人 龔明宗 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年9月25日本院104年度司拍字第496號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原審聲請意旨略以：抗告人於民國91年11月22日向其借款新臺幣（下同）70萬元，並約定清償期為92年2月27日，因無力償還，遂於92年3月3日以附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押供擔保，未訂還款期限，詎其於103年2月10日請求抗告人清償，抗告人至今不為清償，故聲請拍賣系爭不動產，以資受償等語，並提出本票影本乙紙、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地暨建物第一類登記謄本為證。
二、抗告意旨略以：伊於91年11月間委託相對人代為標購法拍之系爭不動產，兩造協議由相對人先墊付押標金，標購完成再委由相對人代向銀行申貸，待銀行放款後再返還相對人代墊之押標金，伊因而將身分證、印章交予相對人，詎相對人竟於92年2月24日擅自持以辦理抵押權設定登記。相對人已於92年2月25日上海商業銀行放款當日提領核撥之貸款186萬元，故債權已不存在，原審裁定准予拍賣抵押物於法未合，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文，此條規定於最高限額抵押亦有準用，為民法第881條之17所明揭。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。又最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，債務人或抵押人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決〔最高法院94年度台抗字第270號、80年度第4次民事庭會議（二）決議意旨、94年度台抗字第631號裁定意旨參照〕。
四、依相對人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地暨建物第一類登記謄本，系爭不動產確已於92年3月3日設定以相對人為權利人，抗告人為債務人兼設定義務人、擔保債權總金額為本金最高限額70萬元、存續、清償日期均不定期限之最高限額抵押權。又相對人就抵押債權之存在，已提出由抗告人簽發之本票乙紙為證，形式上觀之，堪認相對人主張之借款情事非虛。又相對人自陳兩造間借款未定清償期，依民法第478條之規定，相對人本得隨時定一個月以上之相當期限，催告返還。相對人於104年8月20日具狀聲請對抗告人核發准予拍賣抵押物裁定，經本院於104年8月24日將聲請狀轉送抗告人陳述意見後，抗告人已於104年9月2日具狀表示意見，應認已生催告抗告人清償債務之效力，而該項催告迄今已逾1月以上，抗告人自負有返還之義務。再本件最高限額抵押權雖係民法物權編96年3月28日修正前所設定，但依民法物權編施行法第17條規定，亦適用修正後之規定，相對人既已聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權亦因而確定。是以經本院形式上審查，可認有最高限額抵押權登記擔保範圍之債權存在，債權並已屆清償期而未受清償，且已確定，相對人即抵押權人自得行使抵押權，原裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不合。抗告意旨所述，屬對抵押債權存否之實體上爭執，揆諸前開說明，應由抗告人另行提起民事訴訟，以資解決，尚非本件非訟程序所得審究。從而，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，即無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國104年12月18日
民事第二庭審判長法官劉定安
法官陳采葳法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國104年12月18日
書記官彭帥雄附表：不動產標示┌──────────────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍││號│市○區○段│小段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼───────┤│１│高雄│前鎮│光華││937│建│1,560│10000分之130│├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴───────┤│建物︰│├─┬──┬───────────────┬──────┬─────────────┬────┤│編│建││建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利範圍││││基地坐落│主要建築├───────┬─────┤│││├───────────────┤材料及│樓層面積│附屬建物│││號│號│建物門牌│房屋層數│合計│用途及面積││││││││││├─┼──┼───────────────┼──────┼───────┼─────┼────┤│１│4898│高○○○鎮區○○段○○○○號│鋼筋混凝土造│八層：83.61│陽台：13.1│全部│││││8層樓房│合計：83.61│││││├───────────────┤│││││││高○○○鎮區○○○路58之1號8樓│││││││││││││├─┴──┴───────────────┴──────┴───────┴─────┴────┤│備註：共有部分：光華段4967建號，面積2,453.6平方公尺，權利範圍10000分之105│││└──────────────────────────────────────────────┘