裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2712號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2712號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告謝志信指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第331號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度少連偵字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告謝志信基於轉讓愷他命之犯意，於民國99年6月中旬某日，在宜蘭縣某不詳橋下，轉讓愷他命1包予未成年人吳姓少年（姓名、年籍詳卷）；㈡被告與謝姓少年（姓名、年籍詳卷）基於販賣愷他命之犯意聯絡，於99年6月間，分別在宜蘭縣宜蘭市東門夜市與宜蘭縣宜蘭市河濱公園，以每次新台幣（下同）500元之價格，販賣愷他命與周姓少年（姓名、年籍詳卷）共2次，因認被告涉有毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌及同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而採此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事項者，方為合法，若係憑空之推想，則尚非間接證據，且如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有76年台上字第4986號、32年上字第67號、40年台上字第86號判例可資參照。
三、被訴轉讓第三級毒品部分：公訴人認被告涉犯上揭轉讓第三級毒品愷他命犯行，主要係以證人吳姓少年之證詞為主要論據；訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：除了全美旅社那次，我沒有拿過愷他命給其他人，我也沒有與吳姓少年到過橋下涼亭，我不認識吳姓少年等語。經查：
（一）此部分公訴意旨，公訴人係以證人吳姓少年之證詞為唯一證據，此合先敘明。再查以本案之偵查經過，此部分公訴意旨，本不在宜蘭縣政府警察局羅東分局移送檢察官偵查之範圍，此有該局99年7月26日警羅偵字第0993106453號刑事案件報告書附卷可參（偵卷第1、2頁），乃證人吳姓少年於99年8月17日偵查中經檢察官提問：「被告最後一次於何時何地提供Ｋ他命給你施用？」後，證稱：「99年6月中旬，在宜蘭縣某橋下，被告拿1小包愷他命給我施用，他沒有跟我收錢」等語（偵卷第23頁），此外即未再供陳其他具體事實，而審諸證人斯時未滿16歲而不得具結，是以，其證詞之可信性並未有偽證罪刑責之擔保，其證詞是否可信猶須詳予檢核，而觀以證人對於被告提供愷他命之詳細時間、確切地點、何以提供毒品之原由、背景、是否另有其他人在場等情，均付之闕如，而無從以其他間接證據考核其憑信性，是此部分證詞得否遽採，即有可疑。
（二）證人吳姓少年於原審審理中經檢辯詰問，於證稱另案事實後，於檢察官詰問以：「被告還有無其他次提供愷他命給你施用？」，證稱：「沒有」，於檢察官提示偵訊筆錄並告以先前陳述後，始證稱如下：「證人答
他是給我們，是指我跟 周立昂 、 謝誌哲 ，不只是給我而已。
檢察官問
給多少愷他命？證人答一小包。
檢察官問
詳細地點？證人答我只知道在宜蘭市某橋下，宜蘭市我不大熟。
檢察官問
該次有無收錢？證人答我不知道。
檢察官問
那次被告為何要拿愷他命給你們施用？證人答
我不知道。」（原審卷一第51、52頁）證人之證詞多屬不確定、含糊，而就證人所稱之毒品愷他命究係何人提供予何人乙節，證人吳姓少年於辯護人詰問時證稱：「辯護人問那一包物品是拿給誰？證人答
我不記得是直接交給誰，那一包東西打開後，大家一起吸。
辯護人問
你當時不是在場，為何沒有看到？證人答
我一個人在摩托車旁邊，周立昂、謝誌哲、謝志信是在橋下涼亭。
辯護人問
後來愷他命是誰拿給你施用？證人答是我過去涼亭施用的。
辯護人問
你去涼亭施用愷他命時，是有一包愷他命在那裡，但是不知是誰拿的？證人答
是的。」（原審卷一第51、52頁）而證人吳姓少年於原審審判長詢問時證稱：「我還有謝誌哲、謝志信跟周立昂，是騎兩台機車過去。我忘記從哪裡出發…。我去涼亭的時候，他們三個人已經放在煙裡面，我就向謝誌哲拿來吸了一口，謝誌哲沒有跟我說這根煙有不一樣，但是我吸了就知道摻有愷他命。」等語，是以，證人所證上揭施用他人提供之毒品愷他命之事實，是否屬實，已有可疑，且縱有該情，該愷他命是否為被告所提供，依證人證詞亦無從遽認之。
（三）再者，證人吳姓少年於原審證稱當時尚有另名謝姓少年在場，惟證人謝姓少年前於偵查中，均未提及此部分之轉讓愷他命事實，再於審理中亦明確證稱其並無印象有此部分之轉讓愷他命事實（原審卷一第174頁），已與吳姓少年證稱「謝姓少年在場」之情不符。是以，證人吳姓少年上揭證詞，是否屬實，要屬可疑而未能遽採。
（四）綜上，此部分公訴意旨，係以證人吳姓少年之證詞為唯一證據，而證人吳姓少年之證詞，多屬不確定之內容，依證人證詞已無從遽認被告有轉讓愷他命之事實，且其於原審之證詞，亦與證人謝姓少年證述不符，自難僅憑此一不明確且無任何佐證之證詞，遽為被告不利之認定，是此部分公訴意旨尚不能證之。
四、被訴販賣第三級毒品部分：此部分公訴意旨，公訴人係以證人周姓少年、謝姓少年之證詞為主要論據。訊據被告堅決否認此部分事實，辯稱：我沒有販賣愷他命給周姓少年等語。經查：
（一）證人周姓少年前於99年8月17日偵查中證稱：伊先以電話與謝姓少年聯絡，由謝姓少年聯絡被告後，在宜蘭縣宜蘭市東門夜市與宜蘭縣宜蘭市河濱公園，以每次500元之價格，購買愷他命2次等語（偵卷第24、25頁）。周姓少年於偵查中因尚未滿16歲而未具結，其證詞之憑信性尚應予以審查。第查，觀諸卷附之雙向通聯紀錄，周姓少年使用之0000000000號行動電話，與謝姓少年使用之0000000000號行動電話，僅於99年5月15日凌晨1時8分42秒至同時
9分32秒有通聯紀錄，且係謝姓少年為發話方，惟99年6月間即未有2人之通聯紀錄，此有遠傳通訊資料查詢附卷可稽（原審卷二第138-182頁），核與證人周姓少年所證聯繫購買毒品方式已相齟齬。而核對證人周姓少年前於99年7月3日警詢中稱：伊不曾向被告購買過毒品，至於謝姓少年毒品來源伊不清楚，伊只知道被告有在吸食，不知道他是否有在販賣等語（參見警羅偵字第0993106453號卷第
14、15頁），與偵查所供已有不符。況且，證人周姓少年嗣於原審迭次傳拘未到，並未到庭接受對質詰問，是其證詞得否遽採，即非無疑。
（二）證人謝姓少年前於99年8月17日偵查中僅略稱周姓少年透過伊，伊打電話給被告，周姓少年向被告購買2次愷他命等語（偵卷第25頁）。嗣於原審審理中，證稱：伊是幫被告拿愷他命給周姓少年，拿給周後，跟周收500元，並將錢交給被告，這樣的情形有2次，時間大約在6月14日伊出車禍之前，都是騎機車前往被告匏崙村的住處附近拿愷他命，之後在宜蘭市東門夜市的橋下拿愷他命給周姓少年，周給伊500元，伊就把500元給被告，伊與周是牛排館同事，周都在牛排館問伊有沒有毒品，伊就說朋友有，伊再打電話給被告等語（原審卷一第172、173頁），對照其與周姓少年前於偵查中證詞，關於聯絡購毒之方式，證人周姓少年證稱係以電話聯絡謝，惟證人謝姓少年則稱係周在牛排館親自問其有無毒品，2人此部分之證述已有歧異，再據證人謝姓少年於臺灣宜蘭地方法院99年度少調字第161號少年調查案件中，供稱：周姓少年找不到被告時，就會打電話給伊，伊就幫他問等語（見原審卷一第180頁所附訊問筆錄），證人謝姓少年本身對於周姓少年聯絡購毒之方式，其證述亦有前後不同，況且證人謝姓少年於少年調查案件中所陳內容亦與上揭電話通聯紀錄內容不符（原審卷第138-182頁）；再就交易毒品之地點，證人周姓少年所稱為宜蘭市東門夜市與宜蘭市河濱公園，證人謝姓少年則稱均為宜蘭市東門夜市，2人證述亦有不同。
據上，公訴人此部分之證據咸以證人周姓少年、謝姓少年之證詞為據，惟證人周姓少年、謝姓少年其等不僅自身前後證述歧異，相互之間證詞亦有矛盾，且與2人之電話通聯紀錄亦有未合，尚難遽以認定被告有此部分之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉證據無法證明被告有於99年6月中旬某日，在宜蘭縣某不詳橋下，轉讓第三級毒品愷他命予吳姓少年之犯行，亦不能證明被告於99年6月間，分別在宜蘭市東門夜市與宜蘭市河濱公園，販賣第三級毒品愷他命與周姓少年2次之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審同此見解而諭知被告無罪，核無違誤。
六、公訴人上訴意旨略以：被告轉讓愷他命予吳姓少年部分，業據證人即吳姓少年於偵、審作證，證人證詞雖略有差異，但關於被告轉讓愷他命之重要情節則屬一致，證人與被告並無結怨，應無誣指被告之嫌，應可採信，自不得以證人所陳略有差異而不予採信。又被告販賣愷他命予周姓少年部分，業據證人即周姓少年於偵訊、證人謝姓少年於警詢、偵訊及原審證稱明確，雖然其中一次交易地點所述有異，然謝姓少年於警詢稱交易有3、4次，則地點與證人周姓少年所稱之購買2次之交易地點不免有所差異，證人2人之證詞已足以證明被告販賣愷他命之犯行等語。惟查，本件公訴意旨所指被告轉讓第三級毒品之犯行，僅以吳姓少年之證詞為唯一證據，惟查證人吳姓少年於所證含混不明確、前後不一，甚且與證人謝姓少年證稱情節不符，證人證詞經法院詳予調查、研析，既未達於令人確信之程度，且復無其他補強證據得以佐證吳姓少年之證詞，自難以「證人證詞僅略有差異」、「證人無誣指被告之嫌」即遽認被告此部分轉讓第三級毒品犯行，上訴意旨尚非的論。又本件公訴意旨被告涉犯販賣第三級毒品部分，僅以周姓、謝姓少年之證詞為證據，惟周姓少年於原審並未到庭接受對質詰問，甚且於警詢否認曾向被告買受毒品之事實，警詢與偵查所供前後不符，甚且偵查所供購毒聯繫方式亦與通聯紀錄不符；再者，證人謝姓少年不僅自身前後證述歧異，與周姓少年相互之間證詞亦有矛盾，且與
2人之電話通聯紀錄亦有不合，本案又無其他補強證據足證其等供述與事實相符之情況下，即難遽認有公訴人所指此部分犯行。綜上，公訴人上訴，核無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國100年11月15日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳貽男法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊麗娟中華民國100年11月15日